Решение № 1207 от 07.10.2022, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№...... гр. Варна,................. г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, VІІ тричленен състав, в открито съдебно заседание, проведено на петнадесети септември през две хиляди двадесета и втора година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ

ЖЕЛЯЗКОВА

ЧЛЕНОВЕ: ТАНЯ ДИМИТРОВА

ВАСИЛ ПЕЛОВСКИ

При участието на прокурора при ОП-Варна СИЛВИЯН ИВАНОВ и секретаря СВЕТЛА ВЕЛИКОВА, разгледа докладваното от съдия Т. Димитрова кас. адм. нак. дело № 1600/2022 г. на АдмС - Варна, като за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказание (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба от „БАДИМЕКС – Д. И

СИЕ“ ООД, с ЕИК ***, представлявано от И.Б.Д., подадена чрез адв. С.С., срещу Решение № 110 от 24.01.2022 г., постановено по АНД № 20213110204769/2021 г. на Районен съд – Варна

(РС - Варна), с което е изменено Наказателно постановление (НП) № 03-014304 от 25.08.2021 г., издадено от Директора на Дирекция „Инспекция по труда“ – Варна (ДИТ – Варна), като е намалена наложената на касатора имуществена санкция от 2 500 лв. на 1500 лв.

С частна касационна жалба „БАДИМЕКС – Д. И СИЕ“

ООД, подадена чрез адв. С.С. обжалва и Определение № 689 от 25.05.2022 г. по АНД № 20213110201769/2021 г. на РС – Варна, с което е оставено без уважение искането на дружеството за присъждане на разноски в негова полза.

С жалбата срещу решението на РС – Варна се настоява, че съдебният акт е неправилен, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на процесуалните правила, необоснованост и поради явна несправедливост на наказанието. Конкретно се поддържа, че не е обсъдено твърдението във връзка с подадените до ДИТ – Варна две уведомления – по реда на чл. 62, ал. 5 от Кодекса на труда КТ) и в ДИТ – Варна, в изпълнение на тяхно указание, като се твърди, че е налице задължение на служителите на ДИТ за проверка на данните в системата за уведомления по чл. 62, ал. 5 КТ. На следващо място се сочи, че липсва конкретен образец и специален ред за уведомлението по Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ), не е получавано от съответната ДИТ съобщение за неточност на уведомлението до НАП, а и внесеното в ДИТ – Варна уведомление на 12.08.2021 г. е по отменен нормативен текст.

Касаторът изтъква и че данните в двете уведомления – до НАП и до ДИТ – Варна, са еднакви, а и до написването на акта за установяване на административното нарушение, на 12.08.2021 г. е внесено изискуемото уведомление до ДИТ – Варна, поради което наложеното наказание е при превратно упражняване на власт, в несъответствие с целта на закона и е явно несправедливо. Твърди се, че неправилно е възприето местоизвършването на нарушението, доколкото чл. 10, ал.

1 ЗТМТМ предвижда уведомяване на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“, (а не териториалната дирекция на агенцията), като изпълнителната агенция е със седалище в София. Позовавайки се на това, че ЗТМТМ е обнародван 2016 г., а заповедта за оправомощаване на Директора на ДИТ – Варна е от 2010 г., касаторът твърди, че липсва компетентност на Директора на ДИТ – Варна за издаване на процесното НП. Предвид подаването на уведомлението по чл. 62, ал. 2 КТ, неправилно според касатора не е приет случаят за маловажно нарушение, а и не е обсъдено дали наказанието е справедливо и не са дадени отговори на осем, посочени в касационната жалба правни въпроса, за част от които касаторът се позовава на тълкувателни решения. Искането е да се отмени обжалваният съдебен акт и да се отмени изцяло НП. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание процесуалният представител на касатора поддържа изложените в жалбата доводи и направените искания.

С частната касационна жалба се поддържа, че определението, с което е отхвърлено искането на дружеството за присъждане на разноски по АНД, е неправилно. Касаторът се позовава на чл. 143 и чл. 144 АПК, чл. 78, ал. 1 ГПК, регламентиращи правото на разноски, съразмерно с уважената част от жалбата срещу НП. Искането е да се отмени определението на РС – Варна и да се присъдят на дружеството направените съдебни разноски в размер на 288 лв. за адвокатско възнаграждение, съразмерно на намаления размер на имуществената санкция, наложена с измененото НП.

Ответникът –

Дирекция „Инспекция по труда“ Варна, не представя писмен отговор по касационната жалба и по частната касационна жалба. В съдебно заседание чрез ст. юриск. Б. Н. се отправя искане за оставяне в сила на обжалваното решение на РС – Варна като законосъобразно. Ответникът се позовава на практиката на АдмС – Варна по отношение на подобни нарушения от същото дружество. Изтъква се, че има разлика между уведомяването на ТД на НАП и уведомяването на ГИТ, две различни уведомления са и съответно са две различни нарушения. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на разноските на касатора за адвокатски хонорар.

Участващият по делото прокурор дава заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на решението на РС – Варна като съобразено с процесуалните правила и закона, а по отношение частната жалба – прокурорът споделя възраженията на наказаното дружество, като сочи, че разноски се дължат на основание чл. 63 ЗАНН, във вр. с чл. 144 АПК.

Административният съд, като взе предвид доводите на страните, обсъди фактите, изведени от РС - Варна от събраните по делото доказателства, мотивите на обжалвания съдебен акт и заключението на участващия по делото прокурор, в рамките на наведените от наказаното дружество касационни основания и в обхвата на касационната проверка, очертан в разпоредбата чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от лице, участвало във въззивното производство, решението по което е неблагоприятно за него, поради което е процесуално допустима.

С обжалваното решение РС – Варна е изменено НП № 03-014304 от 25.08.2021 г., издадено от Директора на ДИТ – Варна, като е намалена наложената на основание чл. 78, ал. 1 ЗТМТМ на „БАДИМЕКС – Д.

И СИЕ“ ООД имуществена санкция от 2 500 лв. на 1500 лв., за нарушение на чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ.

Според съдържанието на НП, „БАДИМЕКС – Д. И СИЕ“ ООД, в качеството на работодател не е уведомил съответното поделение на ИА ГИТ, ДИТ – Варна, в законоустановения 7-дневен срок от датата на действителното започване на работа на лицето О.Б., с гражданство Украйна, което работи по Трудов договор № 162/30.6.2021 г., изпълнявайки длъжността „сервитьор“, с определено работно място: Класически ресторант х-л „Джоя парк“, кк Златни пясъци, с дата на действително започване на работа 02.07.2021 г., съгласно представената присъствена форма за месец юли 2021 г., инструктажна книга и трудов договор, като нарушението е извършено на 12.07.2021 г. в гр. Варна, ***, към който момент работодателят е следвало да подаде уведомление за започване на работа на чужденец, гражданин на трета държава.

РС – Варна приема, че административнонаказателното производство по установяване на нарушението е съобразено с изискванията на процесуалния закон, спазени са всички срокове и процедури при съставяне на АУАН и издаване на НП, като са съобразени изискванията на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН. Въззивният съд е направил извод, че правилно, въз основа на събраните доказателства е прието, че е извършено вмененото нарушение.

За да измени НП, въззивният съд приема, че при определяне размера на наказанието наказващият орган не е съобразил извършването му за първи път, поради което и с налагането на имуществена санкция в минимално предвидения в закона размер ще се постигне предупредителен и възпиращ ефект.

РС – Варна е приел за неоснователни наведените с жалбата и в съдебно заседание възражения от наказаното лице. За неотносимо към предмета на делото и за административнаказателната отговорност е възприето възражението за непосочване на коректна дата в призовката по чл. 45, ал. 1 АПК и разминаването в датата на проверката и посочената дата на втората страница от призовката. Съдът е посочил, че от датата на съставяне и връчване на АУАН – 20.08.2021 г. до издаване на НП на 25.08.2021 г. е изминал по-голям срок от изискуемия съгласно чл. 44, ал. 1 ЗАНН. Според РС – Варна твърдяното уведомяване на 12.08.2021 г. по никакъв начин не оборва факта на извършване на нарушението, доколкото същото е следвало да бъде сторено до 08.07.2021 г. Позовавайки се на приложената по административнонаказателната преписка заповед на изпълнителния директор на ИА ГИТ, въззивният съд е намерил за неоснователни и възраженията за липса на компетентност на наказващия орган. Направен е извод, че липсват основания за приложението на разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, доколкото деянието не показва занижена степен на обществена опасност в сравнение с обичайните случаи от този вид.

Обжалваният съдебен акт е правилен и не са налице касационните основания по чл. 348 НПК за отмяната му.

При постановяването му районният съд е извършил цялостна проверка на обжалваното НП, съгласно задължението по чл. 313 и чл. 314 НПК, приложими по препращане от чл. 84 ЗАНН. Съдът не е нарушил процесуалните правила относно събирането на необходимите, допустимите и относими към спора доказателства и е обсъдил доводите на страните. В мотивите на решението е направено изложение на установените фактически обстоятелства и правилно същите са отнесени към закона.

Касационната инстанция напълно възприема мотивите на районния съд и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК препраща към тях. Правните изводи на въззивния съд са доказателствено обвързани, обосновани, правилни и законосъобразни.

Правилно РС – Варна приема, че не се установява съществено нарушение на процесуалните правила, опорочаващо обжалваното НП, както и че се установява извършването на нарушението, за което е ангажирана отговорността на дружеството.

Посочената за нарушена материалноправна разпоредба на чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ предвижда задължение за работодателя, в 7-дневен срок от датата на действителното започване на работа на гражданин на трета държава, да уведоми за това писмено Изпълнителна агенция „Главна дирекция на труда“. В случая не се установява да е налице такова уведомяване в регламентирания в закона срок или непосредствено след изтичането му.

Възраженията на касатора са неоснователни.

Не е било спорно по делото пред въззивната инстанция, че в 7-дневен срок от 02.07.2021 г. - датата на действителното започване на работа на О.Б. – гражданин на трета държава, наказаното дружество като работодател не е подало изискуемото от нормата на чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ писмено уведомление до Изпълнителна агенция „Главна дирекция на труда“.

Въпреки липсата на доказателства за подадено от дружеството такова уведомление до ДИТ – Варна на 12.08.2021 г., позовавайки се на неоспорените твърдения на дружеството-работодател и показанията на актосъставителя, въззивният съд е коментирал значението и относимостта на подаденото до ДИТ – Варна уведомление. Правилно РС – Варна е приел, че твърденият факт, че е подадено уведомление до ДИТ – .Варна не оборва факта на извършване на нарушението, доколкото подаването на уведомление е следвало да бъде направено повече от месец преди датата на съставяне на АУАН.

Изпълнението на задължението по чл. 62, ал. 3 КТ пред ТД на НАП – Варна не е достатъчно, за да се приеме, че работодателят е изпълнил и задължението си по чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ, т.к. става въпрос за самостоятелни задължения, установени с два различни специални закона, уреждащи различни обществени отношения.

Уведомлението по чл. 62, ал. 5 КТ и уведомлението по чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ се подават до различни компетентни органи и се изискват за целите на различен по обхват контрол, поради което е без значение дали същите са с идентично съдържание и дали служителите на ДИТ – Варна могат да извършат проверка в системата за уведомления по чл. 62, ал. 5 КТ.

С уведомлението по чл. 62, ал. 5 КТ се цели спазване на трудовото законодателство с оглед недопускане и ограничаване на случаите на прикрито трудово правоотношение, респ. упражняване на контрол от страна на органите по приходите за целите на подоходното облагане и социално осигуряване. От своя страна уведомлението по чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ се изисква за целите на регулацията на достъпа до пазара на труда на работници – граждани на трети държави и на политиката в областта на свободното движение на работници, трудовата миграция и интеграция на чужденци, за ограничаване на незаконна имиграция, както и санкциите и мерките срещу работодатели на незаконно пребиваващи граждани на трета държава – в контекста на задълженията поети от РБ като държава членка на ЕС по Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25 ноември 2003г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, Директива 2009/50/ЕО на Съвета от 25 май 2009г. относно условията за влизане и пребиваване на граждани на трети държави за целите на висококвалифицирана трудова заетост, Директива 2009/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 18 юни 2009г. за предвиждане на минимални стандарти за санкциите и мерките срещу работодатели на незаконно пребиваващи граждани на трета държава, и др. – транспонирани със ЗТМТМ (вж. §2 от ДР на ЗТМТМ).