Решение № 668 от 31.10.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 668 гр. София, 26.10.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на двадесет и четвърти юни през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Теодора Кръстева

Членове:

Ивайло Младенов

Светлин Михайлов при участието на секретаря Теодора Т. Ставрева като разгледа докладваното от Ивайло Младенов Въззивно търговско дело № 20221001000343 по описа за 2022 година

Производството е по чл. 258 и следващите от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на „БМ-Груп- Инженеринг“ЕООД срещу решение № 260097 от 8.02.2022 г., постановено по т.д.№ 704/2021 г. на Софийския градски съд, VІ т.о., 2 състав, в частта, с която по иск с правно основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД жалбоподателят е осъден да заплати на О. сумата от 134 152,67 лева, представляваща неустойка по чл. 35, ал. 2 от договор № Д-15/07.01.2020 г. с предмет „Изпълнение на СМР на обект: „Благоустрояван е на улична мрежа в гр. Стрелча, О.“ в размер на 10% от стойността на подлежащите на изпълнение дейности по договора, ведно със законната лихва върху нея от подаване на исковата молба - 20.04.2021 г. - до окончателното ù изплащане.

В жалбата се твърди, че първоинстанционният съд необосновано е приел, че в тежест на жалбоподателя е започнал да тече срокът за изпълнение, като се възразява, че не е съставен надлежният протокол обр. 2а за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи от техническата инфраструктура, какъвто е процесният, а протокол обр. 2, отнасящ се до останалите видове строителни обекти, като е оспорено становището на съда, че независимо от това, съставеният протокол съдържа всички необходими реквизити съобразно договорните условия, предвидени от страните за започване на работата. Поддържа се, че приетото по делото възлагателно писмо с изх. № 6837/2.11.2020 г. не представлява такова по смисъла на чл. 4 от процесния договор, тъй като 1 не съдържа никакви данни за възлагане изпълнението на работите, в частност относно поредността на изпълнението, касаещо ремонт на няколко улици, и към датата на депозирането му не е съставен протокол за откриване на строителна площадка. Изложено е, че възложителят не е упражнил надлежно правото си да развали договора, тъй като не е определил подходящ срок за изпълнение, нито са установени обстоятелства относими развалянето на договора по чл. 262, ал. 2 от ЗЗД, от които да се направи изводът че изпълнителят няма да може да изпълни работата в срок. Развити са съображения, че не е налице пълно неизпълнение, по смисъла на чл. 35, ал. 2 от договора, с което възложителят е обосновал развалянето на договора, тъй като изявлението му за това е направено в момент, към който все още не е изтекъл срокът за изпълнение по чл. 4, ал. 3 от него. Същевременно е наведен довод, че с уведомлението от 12.03.2021 г. на кмета, О. е прекратила процесния договор поради достигане максималния размер на неустойката по чл. 34, във връзка с чл. 56, ал. 2, т. 1 и чл. 38 от договора, а не поради пълно неизпълнение. Посочено е, че като основание за разваляне на договора без определяне на срок за изпълнение в клаузата на чл.

56, ал. 3, т. 2 е посочено достигане максималния размер на неустойката по чл. 38 от договора, която не предвижда такъв размер. Наведен е довод, че минимален размер на неустойката от 10 % е предвиден в клаузата на чл. 34 от него, но тя е дължима за неспазване на крайния срок за изпълнение по чл. 4, ал. 3 – 360 дни от датата на подписване на протокола за откриване на строителната площадка, който към датата на развалянето не е изтекъл. Направен е извод, че в изявлението за разваляне на договора е посочено основание, каквото в действителност не е налице, и каквото страните не са предвидили в договора, което е определено и от състава на първоинстанционния съд като „неприложимо“.

Поддържа се, че след като договорът не е развален поради неговото пълно неизпълнение, в полза на ищеца не е възникнало право да получи неустойка но чл. 35, ал. 2 от ЗЗД, каквато се дължи само при такова неизпълнение на договора.

Направено е искане за отмяна на решението в обжалваната му част и за отхвърляне на предявения по делото иск, както и за присъждане на разноските, направени по водене на делото пред всички инстанции.

Въззиваемата О. оспорва въззивната жалба.

В писмения отговор, депозиран по реда на чл. 263, ал. 1 от ГПК, се твърди, че първоинстанционният съд правилно е приел, че съставеният протокол образец № 2 притежава всички реквизити необходими за откриване на строителната площадка по отношение на процесния строеж, като допълнително предвидените се в използвания образец части, които са неотносими към процесния строеж, не са били попълнени, но действието по изготвяне на този протокол е покрило договорните условия, предвидени от страните за започване на работата по обекта. Поддържа се като правилно и становището на съда, че посочването на различен от процесния строеж на последната страница от протокола не го опорочава като условие за започване на изпълнението, доколкото от съдържанието му ясно личи, че е съставен именно за него, а вписването на последната му страница на строеж с различно наименование явно се дължи на допусната при изготвянето му техническа грешка.

2

Твърди се, че възлагатлното писмо, изпратено на ответника по електронната поща също несъмнено се отнася до работите по процесния договор, доколкото представлява електронен документ, чиято доказателствена стойност е равностойна на останалите доказателства.

Изложено е, че доколкото по делото не са установени факти и обстоятелства за наличието на пречки от обективен характер за стартиране на изпълнението, наведените от жалбоподателя доводи в тази насока са неоснователни. Счита, че съдът правилно е установил фактическите обстоятелства по делото и е направил законосъобразен извод за основателност на исковата претенция. Направено е искане за потвърждаване на решението в обжалваната му част и за присъждане на сторените разноски за заплатено адвокатско възнаграждение.

Съдът, като прецени доводите и възраженията на страните, във връзка с доказателствата по делото, съобразно чл. 235 от ГПК, във връзка с чл. 273 от ГПК, приема следното :

Въззивната жалба е подадена в процесуално-преклузивния срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК, срещу валиден и допустим съдебен акт и от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима.

Безспорно е между страните по делото, а това се установява и от събраните доказателства, че на 7.01.2020 г. между тях е бил сключен договор № Д-15/7.01.2020 г., с който О. е възложила на „БМ-Груп-Инженеринг“ЕООД на изпълнението на строителномонтажни работи на обект „Благоустрояване на улична мрежа в гр. Стрелча, О.“, състоящ се от осем улици – част от уличната мрежа на града, срещу възнаграждение в размер на 1 104 938.91 лева без ДДС и 1 325 926.69 лева с ДДС, като възнаграждението, дължимо за работите поотделно за всяка от тях е посочено в таблица към чл. 6, т. 1, заедно с допълнителните работи по полагане на ПВЦ тръби за подземни комуникации и стойността на непредвидените разходи. Съгласно чл. 4, ал. 3 от договора, срокът за изпълнение на работите е уговорен на 360 календарни дни, считано от датата на подписване на протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия (Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, а като момент на неговото приключване- подписването на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, съгласно чл. 176, ал. 1 от ЗУТ (Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от същата нар.), съгласно техническото предложение за изпълнение на поръчката. Според чл. 4, ал. 1 , срокът на действие на договора е до изпълнение на всички поети от страните задължения по него до окончателното отчитане и приключване на проекта „Благоустрояване на улична мрежа в гр. Стрелча, О.“, но не по- късно от 15.01.2022 г. В клаузата на чл. 56, ал. 1 е предвидено право на всяка от страните да развали договора при виновно неизпълнение на съществено задължение на другата страна по него, с писмено предупреждение и при определяне на подходящ срок за изпълнение, а в ал. 2, т. 1 на същата клауза, като неизпълнение на съществено задължение на изпълнителя е определено незапочването на изпълнението на строително-монтажните работи в срок от 10 календарни дни от датата на подписване на Протокол обр. № 2а за 3 откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа за строежи от техническата инфраструктура, съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В ал. 3 на същия член, като хипотеза, при която възложителят може да развали договора без да дава на изпълнителя допълнителен срок за изпълнение, е посочено достигането на максималния размер на неустойката по чл. 38 от договора. В клаузата на чл. 34 в тежест на изпълнителя е уговорена мораторна неустойка за неспазване на срока по чл. 4, ал. 3, в размер на 0.1 % от стойността без ДДС за всеки просрочен ден, но не повече от 10%. В чл. 35, ал. 2 страните са уговорили неустойка за пълно неизпълнение на задълженията по договора, в размер на 10 % от неговата стойност, а в тази на ал. 1- неустойка в същия размер върху уговореното възнаграждение, когато извършените работи са обременени с недостатъци, които изпълнителят не може да отстрани.

Като писмено доказателство по делото в първоинстанционно производство е приет протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа – приложение № 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, подписан от кмета на О., като възложител, от управителя на „БМ-Груп-Инженеринг“ЕООД – изпълнител, от представител на дружеството, осъществяващо строителен надзор, от техническия ръководител и от служител на общината по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. В протокола е посочено, че работите се осъществяват въз основа на разрешение за строеж № 22/26.07.2016 г., издадено от главния архитект на О., чието влизане в сила е заверено от органа, който го е издал на 16.08.2016 г., презаверено на 13.08.2019 год., както и на Заповед № 16/26.11.2019 г. на гл. архитект на общината за поправка на така издаденото разрешение.

С писмо изх. № С-6837/02.11.2020 г., съставено в изпълнение на чл. 4, ал. 2 от договора, О. е възложила на „БМ-Груп-Инженеринг“ЕООД дейностите по изпълнение на строително-монтажните работи, на обект „Благоустрояване на уличната мрежа в гр.

Стрелча, О.“, което следва да започне на 12.11.2020 г. с подписване на протокол обр. № 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия. Към писмото е представена разпечатка от електронната пощенска кутия на общината, от която възлагателното писмо е изпратено на адресата като прикачен файл на 2.11.2020 г., но в него липсва указание, че този файл представлява именно споменатото писмо. С писмо с изх.№ С2569/12.03.2021 г. О. е заявила, че от датата на получаването му разваля сключения с „БМГруп-Инженеринг“ЕООД договор № Д-15/ 7.01.2020 г., на основание чл. 56, ал. 3, т. 2 от раздел XV, поради достигане на максималния размер на неустойката по чл. 34 във връзка с чл. 56, ал. 2, т. 1 и чл. 38 от същия договор. Видно от представената разписка, писмото е връчено на „БМ-Груп- Инженеринг“ЕООД на 15.03.2021 г.

При горните данни съдът намира следното :

Съгласно ТРОСГТК № 7/13.11.2014 г., пост. по тълк.д.№ 7/2013 г., в хипотезата, при която двустранен договор, който не е за продължително или периодично изпълнение, е бил надлежно развален, с обратна сила се заличава онова, което е било негово съдържание и 4 остава единствено правото на кредитора на обезщетение за вредите от цялостното неизпълнение, вкл. и под формата на уговорена неустойка, но не и неустойката за всеки вид неизпълнение. Затова в този случай е дължима единствено неустойка за обезщетяване на вредите от неизпълнението поради разваляне - неустойка за разваляне, ако такава е била уговорена. Съгласно решение № 17/9.03.2010 г. по т.д.№ 414/2009 г., на ВКС, Т.К., І т.о., развалящият може да иска след приспадане на дължимата от него престация само поголямата стойност, която насрещната престация има за него в сравнение със собствената му такава, т.е. обезщетение за накърнения негативен интерес, по смисъла на чл. 88, ал. 1, изр. второ от ЗЗД, включително под формата на уговорена неустойка – предварително определен размер на обезщетението за тези вреди, ако подобен вид неустойка е бил изрично предвиден в клаузите на сключения договор.