Решение № 173 от 17.10.2019, Административен съд - Шумен

Р Е Ш

Е Н И Е

№......., гр. Шумен, 17.10.2019 г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Шуменският административен съд в публично заседание на двадесет и четвърти септември две хиляди и деветнадесета година, в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Цветкова при участието на секретаря В. Русева като разгледа докладваното от административния съдия АД №289 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производство по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4, във връзка с чл.27, ал.1-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), образувано по жалба на Община Нови пазар, с ЕИК *********, с адрес гр.Нови пазар, ул.Васил Левски № 3, представлявана от кмета И.С.К., чрез пълномощник адв.П. С. при ВАК, срещу Решение

№РД-02-36-612/15.05.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за налагане на финансова корекция в размер на 14 742,00 лева с ДДС, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по следните договор: №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-02 от 28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на стойност 97 755,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Избор на изпълнител по Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство на „Дневен център за деца с увреждания /ДЦДУ/ в град Нови пазар – с площ от 308.90 кв.м. и прилежащо дворно пространство““ по обособена позиция №1; и №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-03 от 28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на стойност 25 095,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Избор на изпълнител по Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство на западно крило на СУ „Васил Левски“ град Нови пазар в „Специализиран контактен център“ към „Център за обществена подкрепа“ град Нови пазар, с площ от 29.50 кв.м. и прилежащо дворно пространство“ по обособена позиция №2.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му в противоречие с административнопроизводствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и Закона за обществените поръчки (ЗОП), при липса на материалноправни основания и неспазване на материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че процесният акт е немотивиран, издаден е в нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му.

Посочено е също, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция, е необходимо да се установи извършване на някое от предвидените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ нарушения. Това обаче не е сторено, тъй като УО не е посочил коя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. По съществото на спора се твърди, че не са налице ограничителни критерии в Методиката при определяне на ръководно-техническия екип, както и че утвърдените показатели за оценка в Методиката не противоречат на чл.33 ал.1 от ППЗОП.

Твърди се, че доколкото изпълнителят по договора е ДЗЗД, то единият участник в това обединение е представил сертификат ISO, поради което не е налице незаконосъобразно класиране на участниците. С оглед на това е заключено, че не е налице нарушение по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Твърди се също, че процесният акт е постановен при липса на материална компетентност на УО да преценява законосъобразността на методиката за оценка на офертите. Сочи се и, че липсват два от съставомерните елементи на понятието

"нередност", а именно - нарушението и вредата, настъпила от твърдените от УО нарушения. Въз основа на изложените подробни аргументи жалбоподателят моли съда да постанови съдебно решение, с което да отмени оспореното решение като незаконосъобразно, поради наличие на отменителните основания, визирани в чл.146 от АПК, както и да му присъди направените по делото разноски.

Ответната страна Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище, депозирано чрез процесуален представител главен юрисконсулт Л. К., оспорва жалбата и отправя искане до съда за потвърждаване на оспорения административен акт като правилен и законосъобразен, както и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът установи от фактическа страна следното:

Между

Община Нови пазар като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституализация на грижите за деца“, № от ИСУН - №BG16RFOP001-5.001-0024-C01, с №РД-02-37-150/01.12.2017 г. Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 199 842,03 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституализация на грижите за деца“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.001-0024 „Подкрепа за деинституализация на грижите за децата в Община

Нови пазар“. В Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.

С Решение №7/25.01.2018 г. Кметът на Община Нови пазар обявил открита процедура по реда на ЗОП с обект строителство и предмет Избор на изпълнител по Инженеринг /проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР/ по обособени позиции: Обособена позиция 1. Избор на изпълнител по Инженеринг -проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство на „Дневен център за деца с увреждания /ДЦДУ/ в град Нови пазар – с площ от 308.90 кв.м. и прилежащо дворно пространство“. Обособена позиция 2. Избор на изпълнител по Инженеринг -проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство на западно крило на СУ „Васил Левски“ град Нови пазар в „Специализиран контактен център“ към „Център за обществена подкрепа“ град Нови пазар, с площ от 29.50 кв.м. и прилежащо дворно пространство“ и Обособена позиция 3.Основни ремонтни работи с бюджетни средства на Община Нови пазар, което позиция не е предмет на настоящото производство.

Във връзка с участието в откритата процедура Кметът на Община Нови пазар утвърдил документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.20 ал.1 т.1 б.“а“ от ЗОП с предмет Избор на изпълнител по Инженеринг /проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР/ по обособени позиции: Обособена позиция 1. Избор на изпълнител по Инженеринг -проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство на „Дневен център за деца с увреждания /ДЦДУ/ в град Нови пазар – с площ от 308.90 кв.м. и прилежащо дворно пространство“. Обособена позиция 2. Избор на изпълнител по Инженеринг -проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство на западно крило на СУ „Васил Левски“ град Нови пазар в „Специализиран контактен център“ към „Център за обществена подкрепа“ град Нови пазар, с площ от 29.50 кв.м. и прилежащо дворно пространство“ и Обособена позиция 3.Основни ремонтни работи с бюджетни средства на Община Нови пазар, която позиция не е предмет на настоящото производство, като в Раздел ІІІ „Условия на които трябва да отговорят участниците, включително изискванията за финансови и икономически условия, технически способности и квалификация“ са регламентирани изискванията към ръководния състав по изпълнение на проектните дейности и СМР, включително и изискването на съответния етап да се представи сертификат за внедрена система на качеството. В раздел ІV "Критерии за възлагане, включително показателите за оценка и тяхната тежест“ била регламентирана Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател на офертите.

Видно от Протоколи съответно с №1/07.03.2018 г. и №2/19.03.2018 г., назначена за целта от Кмета на Община Нови пазар комисия разгледала постъпилата оферта за участие в обществената поръчка и след оценяване на същата, съобразно утвърдените Условия и Методика, на първо място класирала участника ДЗЗД "П и П 2016".

В резултата на проведената процедура и в изпълнение на Решение №35 от 02.04.2018 г. на Кмета на Община Нови пазар, между възложителя на поръчката, Община Нови пазар и ДЗЗД „ПиП 2016“ били сключени договори по обособените позиции, а имено Договор за инженеринг №245 /№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S02/ от 28.05.2018 г. на стойност 97 755,00 лева без ДДС с предмет „Обособена позиция 1“ и Договор за инженеринг №246 /№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S03/ от 28.05.2018 г. на стойност 25 095,00 лева без ДДС с предмет „Обособена позиция 2“.

В Главна дирекция

„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ /СППРР/ към МРРБ бил получен сигнал за нередност с рег. №974 във връзка с проведената открита процедура по ЗОП с предмет: Избор на изпълнител по Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски контрол и изпълнение на СМР по обособените две позиции.

С писмо изх. №99-00-6-286/15.04.2019 г. Община Нови пазар била информирана, че се открива производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ.

С писмо от 30.04.2019 г. били депозирани писмени възражения от Община Нови пазар до Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.

С оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция №РД-02-36-612/15.05.2019 г., Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП; чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.70 ал.5 и ал.7 т.1-3б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП; и чл.59 ал.6, чл.107 т.1, чл.112 ал.2 т.2 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 от ЗОП, за следните установени нередности: - нередност по т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 г.; - нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 г.; - нередност по т.13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 г.

В т.А.2. от Решението е посочено, че възложителят е въвел ограничителни условия по отношение на част от експертния състав, посочени в т.VI от обявлението /Раздел III от утвърдената документация за участие в процедурата/, а именно към лицата от Ръководния състав, осъществяващи техническото ръководство при изпълнение на строителството: за а/технически ръководител е въведено изискването да притежава квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“, съгласно чл.163а от ЗУТ или еквивалента, да притежава минимум 3 години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл.163а ал.4 от ЗУТ и за б/експерт „Контрол по качеството“ – висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, трябва да притежава правоспособност за контрол върху качеството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент, да притежава минимум 1 година опит на длъжност, свързана с контрол по качеството при изпълнение на СМР. Посочените нарушения са описани в т.А.2.1 и т.А.2.2 в Решението, с които УО е приел, че е нарушена разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП във вр. с чл.59 ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, и които нарушения са квалифицирани като нередности по т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката".