Акт от 16.12.2020, Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е № 282 гр. Сливен, 16.12.2020 год.

В И М Е Т О

НА Н А Р О Д А.

СЛИВЕНСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на тридесети ноември през две хиляди и двадесета година в състав:

Административен съдия:

СЛАВ БАКАЛОВ при секретаря Ваня

Костова и с участието на прокурора като разгледа докладваното от съдията административно дело № 259 по описа за 2020 година, за да се произнесе съобрази:

Производството е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД против Решение от 03.07.2020 г. на Ръководител Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия закон и Административен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-82/24.09.2019 г., за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-008-C02 „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на „ВиК Сливен”ООД, е определено на бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.”а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за допустими за финансиране разходи по сключения договор № 4 от 31.03.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК” на стойност 3 083 430,00 лева, без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

В жалбата се твърди, че оспореният административен акт е неправилен, незаконосъобразен, постановен при съществени нарушения на материалния и процесуалния закон и при несъответствие с целта на закона. Счита, че не е удостоверена компетентността на органа издал обжалвания административен акт, като не е посочено в какво качество е издал същия, дали по силата на определяне за ръководител пряко по силата на нормативен акт или по силата на делегирани правомощията. Счита, че не е допуснато посоченото нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, т. 5 от ЗОП и чл. 18, т. 1 от Директива 2014/24/ЕС. Твърди, че неправилно е посочено правното основание за издаване на оспорения административен акт. Заявява, че в противоречие със закона е определен размера на финансовата корекция, като не е съобразено съфинансирането от оспорващия. Моли съда да постанови решение, с което отмени обжалваното решение.

В съдебно заседание оспорващият се представлява от адв.

С.Р. ***, който моли съда да отмени оспорения административен акт. Претендира за направените по делото разноски.

Ответната страна - Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“, се представлява от п. Й. Т., служител с ю. образование в Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда” при Министерството на околната среда и водите, който моли, да бъде оставена без уважение жалбата. Твърди, че били констатирани нарушения с финансов ефект, в които е осъществен фактическият състав на нередността и правилно ръководителят на Управляващия орган е постановил в своето решение за финансова корекция в размер на 10%. Моли съда, да постанови решение, с което да потвърди законосъобразността на оспорения административен акт. Претендира за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Между

Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." и

"Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, с БУЛСТАТ/ЕИК ***, гр. Сливен, бул. „Шести септември" № 27, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-82/24.09.2019 г., съфинансирана от Европейски фонд за регионално развитие и Кохезионен фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 95 563 025,22 лева по процедура BG16M10P002- 1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура по приоритетна ос 1 „Води" На Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.", съфинансирана в размер до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0008 „Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД".

В чл.2.2.2 ал.14 записали, че фондът предоставя на ползвателя финансиране за изпълнение на Дейност 14 - „Разширяване на система СКАДА и изграждане и внедряване на GIS система за водоснабдителна система/Агломерация Сливен и водоснабдителна система/Агломерация Нова Загора ".

Жалбоподателят предприел процедура по ЗОП, с предмет обществена поръчка с открита процедура с правно основание чл.132 от ЗОП с предмет: „Разширяване на система СКАДА и изграждане и внедряване на GIS система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора", В рамките на проекта са предвидени следните дейности: Дейност 1: Изграждане и внедряване на ГИС система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора;

Дейност 2: Разширяване на система SCADA за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора. Обявлението е публикувано в АОП под номер 938586..

Според документацията на ОП, Раздел III т.1 Условия за участие, подточка 1.3.

Технически и професионални възможности.

Критерии за подбор, както е указано в документацията за обществената поръчка: НЕ; Изисквано минимално/ни ниво/а: 2. Екип за изпълнение на Дейност 2 /СКАДА/: 2.1.Ръководител на екипа по SKADA–1бр. следва да притежава висше образование в проф. направление „Информатика и компютърни науки“ от област „Природни науки, математика и информатика” или в проф. направление „Комуникационна и компютърна техника“ от област „Технически науки“ от Класификатора или еквив.), да притежава мин. 5г. стаж в областта на SKADA, както и да е участвал в разработването и внедряването на мин. 2 с-ми SKADA във ВиК предприятия с минимум 50 обслужвани обекта. 2.2.Специалист по електроника - 1бр. да притежава висше образование в проф. направление „Електротехника, електроника и автоматика“ от област „Технически науки“ от Класификатора или еквив., да притежава мин. 5г. стаж в областта на SKADA, както и да е участвал в разработването и внедряването на мин. 2 с-ми SKADA във ВиК предприятия с минимум 50 обслужвани обекта.

2.3.Специалист по електроизмервателна техника–1бр. да притежава висше образование в проф. направление „Електротехника, електроника и автоматика“ от област „Технически науки“ от Класификатора или еквив., да притежава мин. 5 г. стаж в областта на SKADA, както и да участвал в разработването и внедряването на мин. 2 с-ми SKADA във ВиК предприятия с минимум 50 обслужвани обекта.

2.4.Специалист по телекомуникации – 2бр. да притежава висше образование в проф. направление „Електротехника, електроника и автоматика“ от област „Технически науки“ от Класификатора или еквив., да притежава мин.

5г. стаж в областта на SKADA, както и да е участвал в разработването и внедряването на минимум 2 с-ми SKADA във ВиК предприятия с мин. 50 обслужвани обекта.

В резултат на проведената процедура е сключен Договор № 4 от 31.03.2020г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на стойност 3 083 430.00 лв. без ДДС.

От страна на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." е осъществен последващ контрол за законосъобразност на избор изпълнител чрез отрита процедура по реда на ЗОП, с предмет: „Разширяване на система СКАДА и изграждане и внедряване на GIS система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора"№ 4 от 31.03.2020г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на стойност 3 083 430.00 лв. без ДДС, като с Писмо изх. № 1-016-008-2-351 от 03.06.2020 г. на РУО на ОПОС до „ВиК-Сливен“ ООД е посочено, че са установени две нарушения, които имат финансово влияние, както следва:

1.

Незаконосъобразни и ограничаващи критерии за подбор, които притежават потенциален възпиращ от участие ефект, които представляват нарушение чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, като същите притежавали потенциален възпиращ от участие ефект. Налице било нарушение, което можело да бъде квалифицирано като категория нередност по т.11, буква „а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г., изменена с ПМС №35/04.03.2020г., а именно: Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничавали достъпа на кандидатите или участниците. Същото, предвид потенциалното финансово влияние, обосновавало налагането на финансова корекция по пропорционалния метод. Предвид липсата на възможност да бъде изчислена реалната вреда на нарушението, не била налице приложимост на диференциалния такъв. Поради изложеното е счетено за обосновано прилагането на междинен размер финансова корекция, а именно 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор № 4 от 31.03.2020г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на стойност 3 083 430.00 лв. без ДДС представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

2.

Определен за изпълнител на обществената поръчка бил участник, който не съответства на предварително обявените от възложителя условия и критерии за подбор, което представлява нарушение на чл.107, т.1 и т.2 от ЗОП. Налице било нарушение, което можело да бъде квалифицирано като категория нередност по т.14, буква „а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., изменена с ПМС №35/04.03Л020г., а именно:

Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.

Същото, предвид потенциалното финансово влияние, обосновавало налагането на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, разходи по сключения договор № 4 от 31.03.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на стойност 3 083 430,00 лв. без ДДС представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

С възражение изх.№ РД-11-815 от 17.06.2020 г. „ВиК -

Сливен" ООД, гр. Сливен е оспорил констатациите в писмо с изх. изх. № 1-016-008-2-351 от 03.06.2020 г., като е посочил, че в оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е изцяло съобразена с нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като не е налице ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а също така и с чл.

59, ал. 2 от ЗОП, тъй като поставените изисквания целят установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и същите са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и обезпечават качественото изпълнение на предвидените дейности, при съобразяване на обстоятелството, че целта на ЗОП е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства.

Относно изискванията към участниците и екипа за изпълнение не били прекомерни и отговаряли на обема и сложността на обществената поръчка.

Представил доказателства относно компетентността на екипа на спечелилия участник относно констатациите, че същият не отговаря на предварително определените условия.

С

Решение от 03.07.2020 г. на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г." (УО на ОПОС) на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка.с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и Административен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-82/24.09.2019 г. за изпълнение на проект; BG16M10P002-L016-0008-C02 „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура е агломерации с население с над