Акт от 12.11.2019, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е Н И Е

№ 454 гр. Велико Търново, 12.11.2019 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести състав, в открито заседание на четвърти ноември през две хиляди и деветнадесета година, състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

РОСЕН БУЮКЛИЕВ при участието на секретаря С.М., като разгледа докладваното от председателя адм. дело №502 по описа на Административния съд за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 95, ал.1 от ДОПК.

Производството по настоящото дело е образувано по жалба на регистрираното според българското право търговско дружество „Р и С - Ангелов“ ЕООД със седалище и адрес на управление в гр.Велико Търново, с която се оспорва законосъобразността на решение за отказ за издаване на удостоверение за приложимо законодателство №40088312113 от 24.6.2019 г., издадено от главен инспектор по приходите при Териториална дирекция на Национална агенция за приходите на НАП – Велико Търново, потвърден с решение по жалба срещу отказ за издаване на документ №143/15.07.2019 г. на директора на Териториалната дирекция на Националната агенция за приходите във Велико Търново.

С аргументи, посочени в самата жалба, жалбоподателят иска отмяната на посоченият отказ за издаване на удостоверение за приложимо законодателство.

Конкретно се сочи, че обратно на приетото от органа по приходите, неотносимо към исканата услуга е поставеното в отказа условие повечето от наетите от дружеството лица да полагат труда си на територията на изпращащата държава – членка, тъй като Общностното право не поставя такова условие. Счита и за неправилен извода на органа по приходите, че не е изпълнено условието изпращащият наетото лице работодател да осъществява съществена част от дейността си на територията на изпращащата държава. В това отношение се поддържа, че неправилно са анализирани критериите, залегнали в разпоредбата на чл.14, §2 от Регламент №987/2009 на ЕП и на Съвета от 16.09.2009 г. за установяване на процедурата за прилагане на Регламент №883/2004 г. Сочи, че е следвало да се вземат под внимание всички критерии, характерни за дейностите на дружеството, предвид извършваните от него дейности. Разгледаните от органа по приходите критерии не са анализирани в съвкупност, не са съобразени всички приложими критерии и те не са адаптирани към характера на реализираната дейност. Изтъква, че в периода от м.12.2018 г. до м.5.2019 г. дружеството извършва идентична дейност както спрямо български, така и спрямо чуждестранни контрагенти, състояща се в довършителни работи. Сочи разяснение на НАП от 2011 г., в което е указано, че реализиран оборот в изпращащата държава – членка от общия оборот е достатъчен индикатор за обичайно извършване на дейност на територията на изпращащата държава – членка, като в конкретният случай оборотът е 47%. Претендира направените разноски по делото.

Ответникът по делото, директорът на ТД на НАП – Велико

Търново, чрез представителя си отрича основателността на жалбата. Според изложеното впледоарията на тази страна, необходими са пет предпоставки, за да се изключи правилото на чл.11, §3, буква „а“ от Регламент 883/2004 г. Сочи се, че всяка от тези предпоставки е разгледана подробно в потвърдителното решение, като две от тях не са налице – съществена дейност на предприятието на територията на изпращащата държава и липса на пряка връзка между командированото лице и изпращащото го предприятие. И тази страна претендира разноски.

Жалбата е допустима, като подадена в срок и от легитимирана страна.

В това отношение следва да се посочи, че Решение по жалба срещу отказ за издаване на документна ответника е връчено на 19.08.2019 г., като жалбата е подадена чрез ответника до съда на 26.08.2019 г., при което преклузивният срок по чл.95, ал.1 от ДОПК е спазен. От друга страна решението засяга законни интереси на жалбоподателя, при което за него е налице интерес да оспори потвърдения по административен ред отказ за издаване на исканото удостоверение. Адресат на отказа е дружеството и нему принадлежи легитимацията да го оспори пред съда.

Съдът, след като прецени приложените към административната преписка доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, както и становищата на страните, приема за установено следното:

Очевидно преди или на дата 23.01.2019 г. жалбоподателят е сключил договор за изпълнение с белгийският търговец БВБА ММД Боув, чиито предмет е описан по следния начин: „Възложителят /белгийският търговец/ е фирма с предмет на дейност „общи строителни дейности“. За изпълнението на работата, възложителят желае да прибегне до помощта на изпълнител, който разполага с необходимия опит. Работниците ще поемат работата в рамките на 38 часова работна седмица.

Страните могат по взаимно съгласие да разширят или ограничат възложените задачи на изпълнителя. Възложителят и изпълнителят определят периодично и след взаимна консултация целите, които следва да постигнат и/или естеството на работите, които следва да се извършат.“. Изрично е уговорено, че изпълнението на така уговорената престация е на територията на Кралство Белгия, в Антверпен на улица „Роделоопстраат“ №49. Уговорени са правилата на безопасност, на които се подчинява изпълнителя – българското дружество и които са разписани от белгийското право. В клаузата за правата и задълженията е подчертано, че изпълнителят /жалбоподтелят/ декларира изрично, че ням никаква връзка на подчинение между него и възложителя, което означава, че изпълнителят, що се отнася до механизма на изпълнението и що се отнася до съдържанието на работните средства, организира и изпълнява действията си свободно. В клаузата, именувана „наемане на персонал“ е вписано, че възложителят се задължава официално да не наема служители или бивши служители на изпълнителя за подобни поръчки или дейности, дори и пробен период, преди изтичането на срок от 6 месеца от последното посредничество с изпълнителя. Неспазването на това задължение е скрепено със задължение за обезщетение от 12 500 евро на работник и 25 000 евро на служител, нает от белгийският търговец.

Договорът влиза в сила от 23.01.2019 г. и важи до 22.01.2021 г. Уговорено е, че приложимо законодателство по отношение на изпълнението на договора е белгийското гражданско право, като са индивидуализирани текстове от непосочен закон. В открито заседание по делото се представя приложение №1 към този договор, като е конкретизирана поръчката, представляваща зидаро – кофражни дейности, гипсшпакловка и мазилки на сгради в Кралство Белгия при ценова ставка от 28 евро на час. Посочен е и отговорник за поръчката –С.Ф.А..

На 14.06.2019 г управителят на жалбоподателя на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина вр. чл.121а, ал.1, т.1, буква „а“ и чл.215, л.2 от КТ командирова служителя С.М.О., който е на длъжност „общ работник“ в дружеството при Възложителя по посочения договор със задача „общи строителни дейности“ за времето от 18.06.2019 г. до 22.01.2021 г. -. т.е. 585 календарни дни, при поемането на транспорта на командированото лице от изпращащото дружество. Дневни и квартирни пари не са отразени в заповедта за командироване. Приложена е декларация на командированото лице, според която, то е съгласно да бъде командировано за повече от 30 календарни дни без прекъсване и сочи, че месец преди назначаването му по трудов договор не е бил осигуряван от работодател, регистриран в страна – членка. Всъщност

– видно от представения трудов договор №9/12.06.2019 г. и допълнителното споразумение към него от 14.06.2019 г., посоченото лице е наето по правилата на българския КТ от дружеството като работодател, като трудовата му функция е общ работник строителство на сгради, вида на договора е безсрочен, работната сила се предоставя при пълен работен ден от 8 часа, основното възнаграждение е от 560 лв. Посочено е, че работникът се задължава да постъпи на работа на 13.06.2019 г. На 14.06.2019 г.е постигнато съгласие работникът да бъде командирован при възложителя по вече коментирания по-горе договор за посочения период при характер на работата Общи строителни дейности. Уговорена е продължителността на работната седмица, на работното място, на работния ден, на минималната междудневна почивка, неприсъствените дни, които са официални празници в приемащата държава – членка, размера на платения отпуск, основното трудово възнаграждение – 3236, 70 лв., допълнителни премии, задължението за започване на работа в приемащата държава – членка, разходите за квартира за периода на командироване и прочие. За договорът е уведомена ТД на НАП по реда на чл.62, ал.3 от КТ предвид представената справка за актуалното състояние на всички действащи трудови договори, налична по преписката. Според представената справка за обагаемия и общия облагаем оборот на дружеството, за периода юни 2018 г. –май 2019 г. този оборот е общо от 32 956, 64 лв., от които оборота, реализиран от сделки в България е от 17 800 лв.

На 14.06.2019 г. жалбоподателят е подал искане за издаване на удостоверение за приложимо законодателство (образец А1) до ТД на НАП – Велико Търново. В искането е отбелязано, че то касае удостоверение за приложимо законодателство, което касае лицето по т.I – наетото лице С.О., като е посочено като работодател дружеството, подало заявлението, вписани са данните за предприятието, в което е изпратено лицето, седалището и адреса му на управление, попълнени са данните за постъпването на лицето, за което се иска удостоверението, посочено е, че това лице е социално и здравно осигурено, че с него ще се запазят трудовите правоотношения по време на командироването, лицето не е наето с цел командироване, лицето не се изпраща да замести друго лице, чиито срок на командироване е изтекъл, лицето няма да бъде предоставено на разположение на другото предприятие на територията на приемащата държава – членка, лицето ще получава възнаграждението си за сметка на изпращащото предприятие. Посочен е срокът на командироване, броят на заетите в предприятието лица, процентното съотношение на реализирания оборот на територията на изпращащата държава – членка спрямо общия оборот на предприятието /47%/.

Отразено е, че лицето не получава възнаграждение от предприятие или лице, чието седалище или място на дейност се намира в друга държава – членка. Към искането са приложени трудовия договор, командировъчната заповед, договора между двете предприятия, който вече бе коментиран /без приложението/, справката за облагаемия и необлагаем оборот, пълномощно.

С потвърденото понастоящем решение за отказ е прието че лицето, по отношение на което се иска удостоверението за приложимо законодателство попада в персоналния обхват на Регламент 883/2004, като обаче не е изпълнено условието на чл.12, §1 от него, което изисква работодателят да осъществява дейност на територията на изпращащата държава – членка, което означава да извършва значителни по обхват дейности там, като те следва да са различни от вътрешното управление. Изтъкнати са и съобразените според органа по приходите критерии, а именно: мястото, където е седалището на жалбоподателя, броя на заетите лица без административния персонал, които полагат труда си на територията на изпращащата държава и в приемащата държава, мястото на сключването на трудовите договори и приложимото за тях законодателство, икономическата дейност на жалбоподателя, реализирана на територията на изпращащата държава, местосключването на договора с клиента на жалбоподателя и приложимото за него законодателство, реализирания от дружеството оборот спрямо общия му оборот на територията на изпращащата държава за последните 12 месеца, периодът, през който е извършвана дейността от предприятието на територията на изпращащата държава.

Въпреки, че са изброени посочените критерии, видно от аргументацията в оспореното решение, анализирани са само два фактора – броя на заетите лица на територията на изпращащата държава, съотнесен към броя на заетите лица, командировани от предприятието в приемащата държава /като съотношението според органа по приходите е 3 на 3/ и съотношението на реализирания оборот на територията на изпращащата държава към оборота, реализиран от предприятието извън тази територия, респ. реализиран на територията на приемащата държава /Белгия/.