Решение № 27 от 30.01.2020, Административен съд - Кюстендил

Р Е

Ш Е Н

И Е № 27 гр.Кюстендил,

30.01.2020г.

В ИМЕТО

НА НАРОДА

Кюстендилският административен съд, в открито съдебно заседание на двадесет и трети януари две хиляди и двадесета година, в състав:

Административен съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА и секретар Светла

Кърлова, като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№513/2019г. по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:

Община Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 оспорва решение №РД-02-36-1098/14.10.2019г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което са приключени сигнали за нередност във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за извършване на финансов одит на проекти, финансирани от

ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 и е наложена финансова корекция по всеки един от тях, както следва: по сигнал №1037 в размер на 444 лв. с ДДС, представляващ 10% от БФП по договор №BG16RFOP001-1.030-0003-C01-U-04/Д-00-606/25.10.2017г.; по сигнал №1038 в размер на 414 лв. с ДДС, представляващ 10% от БФП по договор №BG16RFOP001-1.030-0003-C01-U-04/Д-00-607/25.10.2017г. и по сигнал №1039 в размер на 636 лв. с ДДС, представляващ 10% от БФП по договор №BG16RFOP001-1.030-0003-C01-U-04/Д-00-608/25.10.2017г.

Развиват се съображения за незаконосъобразност на акта, поради противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът в писмена молба изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Кюстендилският административен съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:

Община Кюстендил е бенефициер по договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.030-0003-C01,

№РД-02-37-122/10.08.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.030 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Кюстендил“, част от процедура BG16RFOP001-1.039

„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, проектно предложение „Обновяване/реконструкция на административната сграда на Общинска администрация“; по договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.030-0004-C01,

№РД-02-37-123/10.08.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.030 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Кюстендил“, част от процедура BG16RFOP001-1.039

„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, проектно предложение „Обновяване на административната сграда на Областна дирекция на МВР“ и по договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.030-0005-C01,

№РД-02-37-126/27.09.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.030 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Кюстендил“, част от процедура BG16RFOP001-1.039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, проектно предложение „Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради“.

В изпълнение на проектите, общината е провела обществена поръчка /вж. обява - л.97/ с три обособени позиции, както следва: позиция 1: „Извършване на финансов одит на проект BG16RFOP001-1.030-0003-C01 „Обновяване/реконструкция на административна сграда на Общинска администрация“, в резултат на което е сключен договор №Д-00-606/25.10.2017г. с изпълнител „ОДИТ КОНСУЛТ МД“ ЕООД гр.София; позиция 2: „Извършване на финансов одит на проект BG16RFOP001-1.030-0004-C01 „Обновяване на административната сграда на Областна дирекция на МВР“, в резултат на което е сключен договор №Д-00-607/25.10.2017г. с изпълнител „ОДИТ КОНСУЛТ МД“ ЕООД гр.София; позиция 3: „Избор на изпълнител за извършване на финансов одит на проект BG16RFOP001-1.030-0005-C01 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради“, в резултат на което е сключен договор №Д-00-608/25.10.2017г. с изпълнител „ОДИТ КОНСУЛТ МД“ ЕООД гр.София.

С писмо изх.№99-00-6-442/05.06.2019г. Община Кюстендил е уведомена за регистрирани в УО на ОПРР 2014-2020 сигнали за нередност №1037, №1038 и №1039 във връзка с установени нарушения при възлагане на ОП и по трите позиции. С оглед промени в Наредбата за посочване на нередности /изм. ДВ бр.67/23.08.2019г./, касаещи основанията за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера им е изпратено ново писмо изх.№99-00-6-442/20.09.2019г. до бенефициера с променена правна квалификация на нарушенията и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е предоставена нова възможност за възражение.

Община Кюстендил е депозирала възражение изх.№04-14-14/04.10.2019г.

Оспореното решение №РД-02-36-1098/14.10.2019г. е издадено на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. С решението органът е приключил сигналите за нередност и е наложил финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по всеки един от посочените договори. Установил е нередност по т.14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /ПМС №57/28.03.2017г., изм. и доп., бр.67/23.08.2019г./.

Нарушението е квалифицирано по чл.107, т.1 и 3 във вр. с чл.72, ал.1 от ЗОП и чл.97 от ППЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП. Изводът е формиран на база установеното от Протокол, съставен на основание чл.97, ал.4 от ППЗОП на комисията, назначена със заповед №РД-00-824/12.09.2017г. на кмета на Община Кюстендил за разглеждане и оценка на офертите и класирането на участниците в процедурата по възлагане на ОП по чл.20, ал.3 от ЗОП. На основание чл.107, ал.1 от ЗОП от процедурата са отстранени четирима участници, доколкото комисията е извършила преценка за наличието на необичайно благоприятни оферти за всяка от обособените позиции съгласно чл.72 от ЗОП и е изискала от тези участници да представят писмена обосновка. След разглеждането им е прието, че не са доказани обективни обстоятелства по см. на чл.72, ал.2 от ЗОП и на основание ал.3 на същата норма участниците са отстранени. ОУ на ОПРР приема, че комисията неправомерно е изискала обосновка от тези участници, тъй като разпоредбата на чл.72 от ЗОП е неприложима при провеждане на процедура по събиране на оферти чрез обява. Действията на комисията са регламентирани в чл.97, ал.3 и ал.4 от ППЗОП, т.е налице е изрична регламентация в гл.ІХ от ППЗОП, поради което е прието за неоснователно възражението на бенефициера в аспекта за приложимост на чл.72, ал.2 от ЗОП по препращане от чл.195 от ЗОП. В резултат на отстраняването на четиримата участници се е стигнало до класиране на участник, който не е дал най-ниското ценово предложение. Установените пороци в работата на комисията водят до незаконосъобразен избор на изпълнител по обособените позиции. Прието е и че е налице негативен финансов ефект на нарушението, тъй като с предприетите действия на комисията се стига и до промяна на крайното класиране, доколкото не са приложени определените критерии за възлагане – отстранени са участници, чиито оферти е трябвало да бъдат допуснати до разглеждане, тъй като публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

При определяне размера на финансовата корекция органът е приложил пропорционалния подход, тъй като е приел за невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда, доколкото не може да се предположи с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената ОП, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че участникът беше друг. С оглед факта, че ОП е по чл.20, ал.3 от ЗОП и съгласно т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, органът е определил като размер на финансовата корекция 10% от стойността на допустимите за подпомагане разходи от БФП по всеки един от договорите.

С оглед така установената фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена в срок /решението е връчено на 15.10.2019г., а жалбата е депозирана на 28.10.2019г./, срещу акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, от процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд.

След служебна проверка законосъобразността на решението на основанията по чл.146 от АПК и по реда на чл.168 от АПК, съдът счита следното:

Обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган с оглед съвкупния анализ на разпоредбите на чл.9, ал.5 и чл.69 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ и заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство. Същият е в предписаната от закона форма и съдържа изложение на фактически и правни основания, обективиращи волята на административния орган ясно и безпротиворечиво при съблюдаване на изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила на чл.73, ал.2, в срока по ал.3 от същата разпоредба от ЗУСЕСИФ и е съответно на материалния закон.

Съгласно чл.143 (1) Регламент №1303/2013 (чл.98

Регламент №1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент №1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2) Регламент №1303/2013 (чл.70 (1) Регламент №1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл.2 (36) Регламент №1303/2013 (съответно чл.2 (7) Регламент №1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент №1303/2013), предопределя наличието на действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което да обуславя нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че Община Кюстендил има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ по административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 с №РД-02-37-122/10.08.2017г., №РД-02-37-123/10.08.2017г. и №РД-02-37-126/27.09.2017г. и в този аспект е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие /срав. обява от 31.08.2017г./.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл.107, т.1 и т.3 във вр. с чл.72, ал.1 от ЗОП и чл.97 от ППЗОП във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП, поради което го отнася към хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС - Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм. и доп. бр.67/23.08.2019г./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел ІI, т.14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ включва хипотезите: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации или – отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.