Акт от 13.05.2022, Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е № 99 гр. Сливен,

13.05.2022 г.

В И М Е Т О

НА Н А Р О Д А

СЛИВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на двадесети април две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЛАВ БАКАЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА

ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА при секретаря Галя Георгиева и с участието на прокурора Красимир Маринов, като разгледа докладваното от съдия Бозукова КАНД № 69 по описа за 2022 година, за да се произнесе съобрази:

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция, чрез процесуален представител, против Решение № 53 от 31.01.2022 г., постановено по АНД № 810/2021 г. по описа на Районен съд – Сливен, с което е отменено като незаконосъобразно НП № 11-01-82920 от 16.06.2021 г. на Заместник-директор на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на С.Р.Р., ЕГН **********, е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 1361,84 лева на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП, за нарушение на чл. 17, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е осъдена Агенция за държавна финансова инспекция гр. София да заплати на С.Р.Р. сумата от 150,00 лева, представляваща направени разноски за адвокатско възнаграждение.

В касационната жалба се твърди, че решението на Районен съд – Сливен е незаконосъобразно.

Счита за необосновани изводите на съда за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 256, ал. 1 от ЗОП. Заявява, че правилно е приложена тази разпоредба в посочената редакция. Моли съда да постанови решение, с което да отмени решението на Районен съд - Сливен и потвърди НП. Претендира разноски, включително юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

В съдебно заседание касаторът - Агенция за държавна финансова инспекция - София, редовно призован, не изпраща представител.

Ответникът по касацията – С.Р.Р., редовно призован, се представлява от адв. С.Р.,***, който оспорва жалбата. Моли съда да остави без уважение касационната жалба срещу решението на Районен съд – Сливен. Претендира присъждане на разноски по делото за касационната инстанция.

Представителят на Окръжна прокуратура Сливен изразява становище, че първоинстанционното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Административен съд Сливен, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените от жалбоподателя касационни основания, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл. 218, ал. 2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна, макар и не на изложените в нея доводи.

От съвкупната преценка на събраните по делото писмени и гласни доказателства съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Със заповед № ФК-10-588/ 28.04.2020 г. на директора на

Агенцията за държавна финансова инспекция е била възложена финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД. Проверката била извършена от финансов инспектор, който установил, че С.Р. в качеството си на у.на „Водоснабдяване и канализация- Сливен" ООД и секторен възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ не е приложил предвидения в глава двадесет и пета от ЗОП ред за възлагане на обществена поръчка за доставка на електрически материали, въпреки наличието на законоустановените изисквания за това (обект, субект и стойност на доставките). Вместо това е възложил поръчката по по - облекчен от предвидения за това ред, съобразно нейната стойност, като за периода от 08.01.2018 г. до 31.12.2018 г. са осъществени доставки на електрически материали въз основа на фактури, издадени от различни доставчици, за които са извършени и отчетени разходи в размер на 113 487,04 лева без ДДС, която стойност попада в стойностния праг по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП и задължава възлагане на обществена поръчка чрез процедура по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от ЗОП - публично състезание или пряко договаряне.

„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД - гр.

Сливен /„ВиК - Сливен" ООД/ е дружество с ограничена отговорност, юридическо лице с блокираща квота държавно участие в капитала (51% държавно участие и 49% общинско участие, със съдружници:

Община Сливен, Община Нова Загора, Община Котел и Община Твърдица) и попада в обхвата на Държавната финансова инспекция като търговско дружество по смисъла на чл.4, т.3 от ЗДФИ. „ВиК - Сливен" ООД е със седалище и адрес на управление гр. Сливен, кв. „Клуцохор", бул. „6- ти септември" №27 и с предмет на дейност: проучване, проектиране, изграждане, поддържане и управление на водоснабдителни, канализационни, електро и топлоенергийни системи, включително и пречиствателни станции и всички други услуги и дейности в страната и чужбина, незабранени със закон. Дружеството извършва дейност водоснабдяване с питейна вода с „фиксирани мрежи за обществени услуги", съгласно §2, т.60. буква „б" от ДР на ЗОП, чрез водоснабдителна система и канализационна система по смисъла на §1, ал.1, т.32 и т.33 от ДР на Закона за водите. Дружеството се управлява и представлява от у.и. С.Р.Р., считано от

23.07.2015 г., съгласно договор за управление №РД- 02- 16- Ф- 13 от 23.07.2015 г. и към датата на възлагане, по време на извършване и приключване на финансовата инспекция.

От 15.04.2016 г. управителят на „ВиК

- Сливен" ООД, в качеството си на представляващ дружеството, е секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2, вр. чл.123, т.3 от ЗОП.

При извършената проверка, инспекторът от АДФИ установил, че за времето от 08.01.2018 г. до 31.12.2018 г., С.Р. - у.и представляващ юридическото лице „В и К- Сливен" ООД гр. Сливен не е определил друго длъжностно лице, на което да е делегирал правомощия да организира и/или да възлага обществени поръчки в предприятието по реда на чл.7, ал.1 от ЗОП, включително и да изпраща информация до Агенцията за обществени поръчки за публикуване в регистъра на обществените поръчки през 2018 г. и 2019 г.

При извършена документална проверка на представени счетоводни данни, първични платежни документи и справка изх. № РД- 04- 762/ 05.06.2020 г. се установило, че за периода от 08.01.2018 г. до 31.12.2018 г. на основание издадени фактури от различни доставчици са извършени доставки на електрически материали, за които са изплатени суми на обща стойност 113 487.04 лева без ДДС (136 184.45 лева с ДДС). На 08.01.2018 г. е издадена фактура №193 от „Борела 74" ЕООД- Сливен за доставка на електроматериали на стойност 5759.04 лева с ДДС, платена с платежно нареждане от 30.03.2018 г.

Проверяващите установили, че стойността на отчетените разходи за доставки на електрически материали за периода от 08.01.2018 г. до 31.12.2018 г. – 113 487.04 лева без ДДС (136 184.45 лева с ДДС) попада в стойностния праг на чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, изискващ възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на процедура публично състезание или пряко договаряне. За да възникне основание за прилагане на ЗОП, следва да са налице кумулативните изисквания по отношение на обект, субект и стойност на обществената поръчка.

Инспекторът от АДФИ приел, че доставките попадат сред обектите на обществени поръчки, съгласно чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП.

Съгласно чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП (ред. към ДВ, бр.13/

2016 г.), възложителите прилагат процедурите по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: при доставки - от 70000 лева до съответния праг по ал.1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Приел, че в случая определеният максимален праг е 817 524 лева без ДДС, съгласно разпоредбата на чл.20, ал.1, т.3, б. „б" от ЗОП в редакцията към ДВ брой 13/2016 г.

Съгласно разпоредбата на чл.21, ал.8 от ЗОП, при обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в определен период прогнозната стойност се определя на базата на:

1. Действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката, или

2. Общата прогнозна стойност на поръчките, възложени през 12- те месеца след първата доставка или услуга.

В хода на проверката се установило, че действителната стойност на извършените разходи за доставка на електрически материали, възложени през 2017 г. е в размер на 121 260.17 лв. без ДДС (145 512.20 лв. с ДДС), изискваща възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на процедура публично състезание или пряко договаряне. Съгласно изискванията на чл.17, ал.1 от ЗОП възложителите били длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това.

При проверката финансовият инспектор приел, че доставките на електрически материали са извършени директно, на основание издадени фактури, без да е провеждана процедура публично състезание или пряко договаряне.

Въз основа на постъпило писмено обяснение изх. № РД-04-1487/ 05.11.2020 г. на и. Р. *** ООД, в отговор на запитване с вх. № РД-04-4826/ 04.11.2020 г., проверяващият приел, че в обяснението е посочено, че за доставките на ел.материали през 2018г. не е провеждана процедура за възлагане на обществена поръчка.

Предвид гореизложеното приел, че към 08.01.2018 г. – датата на първа доставка с фактура №**********, издадена от „Борела 74" ЕООД, ответникът по касация в качеството си на у.на „В и К- Сливен" ООД и секторен възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка за доставка на електрически материали – Глава двадесет и пета от ЗОП, въпреки наличието на законоустановените основания за това (обект, субект и стойност на доставките). Вместо това е възложил поръчката по по-облекчен от предвидения за това ред, съобразно нейната стойност, като за периода от 08.01.2018 г. до 31.12.2018 г. са осъществени доставки на електроматериали въз основа на фактури, издадени от различни доставчици, за които са извършени и отчетени разходи в размер на 113 487.04 лева без ДДС, която стойност попада в стойностния праг по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП и задължава възлагане на обществена поръчка чрез процедура по чл. 18, ал. 1, т.12 или т.13 от ЗОП - публично състезание или пряко договаряне.

На С.Р. бил съставен акт за установяване на административно нарушение №11- 01- 829/ 17.12.2020 г. от Д.М. – г. ф. и.при отдел Шести, дирекция „Инспекционна дейност“ на АДФИ, с който деянието било квалифицирано като нарушение по чл.17, ал.1, вр. чл.20, ал.2, т.2, вр. чл.3, ал. 1, т.2 от ЗОП.

Въз основа на така съставения акт за установяване на административно нарушение /АУАН/, на 16.06.2021 г. заместник-директорът на Агенцията за държавна финансова инспекция издал обжалваното наказателно постановление, като приел същите констатации и на основание чл.256, ал.1 от ЗОП (обн. ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) наложил на ответника по касация „глоба" в размер на 1361.84 лева за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Въз основа на гореустановената фактическа обстановка, районният съд приел, че за доставката на електрическите материали, за която към 08.01.2018 год. е следвало да има проведена обществена поръчка по реда на глава 25 от ЗОП не е била проведена такава. Съдът приел, че неправилно, след като не се спори между страните, че обществена поръчка към 08.01.2018 год. за доставки на електроматериали за периода 08.01.2018 - 31.12.2018 год. не е провеждана, ответникът по касацията е санкциониран на основание чл. 256, ал.1 от ЗОП. Формирал извод, че е налице противоречие в самото наказателно постановление между твърдяното като извършено нарушение и приложимата санкционна норма, доколкото от една страна се твърдяло, а и се установило, че жалбоподателят не е възложил обществена поръчка за доставка на електрически материали, а от друга той бил санкциониран за това, че е възложил поръчка, но при по- облекчен ред от предвидения в закона. Приел, че жалбоподателят Р. е санкциониран, за нарушение, което не се твърди да е извършил. Мотивиран от горното, съдът отменил НП като незаконосъобразно.