Решение № 428 от 06.04.2022, Административен съд - Варна

Р Е

Ш Е Н

И Е

№…………………… 2022г. гр.Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският административен съд, ХХVІІІ-ми състав, в публичното заседание на девети март две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ДАНИЕЛА

СТАНЕВА при секретаря Оля Йорданова като разгледа докладваното от съдия Д.Станева адм.дело № 252/2022г. по описа на Административен съд Варна, за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Производството по делото е образувано по жалба на Община Варна против Решение №

РД-02-36-32/14.01.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014г.-2020г.В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение, по съображения изложени в жалбата; неправилен е извода на УО за извършено нарушение по чл.60 от ЗОП; твърди също така, че обжалваното решение е немотивирано. Поради изложените съображения моли съда да отмени обжалваното решение. В съдебно заседание и по съществото на спора, жалбоподателят редовно призован не се явява, не се представлява.

Ответната страна, редовно призована не изпраща представител в съдебно заседание. В депозирана по делото молба, чрез пълномощника си оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли. Претендира присъждане на ю.к.възнаграждение в размер на 360лв.

Жалбата е допустима, изхожда от надлежна страна и е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване пред съд. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, поради следните съображения:

Обжалваният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.38, т. 3 от ЗУСЕСИФ в 10-дневен срок от одобряването на оценителния доклад, съответно от изтичането на срока по чл.

36, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на управляващия орган издава мотивирано решение, с което отказва предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на кандидат, който не отговаря на изискванията за бенефициент или не е представил в срок доказателства за това. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващия орган или оправомощено от него лице. Със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г. зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройството се определя за РУО на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007г.-2013г. и оперативна програма „Региони в растеж“ 2014г.- 2020г. с всички произтичащи от това права, отговорности и задължения.

Предвид горното и доколкото оспореният акт е издаден в изискуемата от закона писмена форма, следва да се направи извод, че не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.

Оспореното решение съдържа фактически и правни основания за отхвърляне на проектното предложение. В процесния административен акт са посочени конкретни обстоятелства и правните изводи, въз основа на които издателят му е приел, че следва да откаже предоставянето на БФП. Същите са ясни и изложени по начин, че кандидатът да ги разбере, което се е и случило, както личи от останалите възражения в жалбата.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:

Не се спори и от представените по делото доказателства се установява, че между МРРБ и Община Варна е сключен договор за предоставяне на БФП от 31.01.2018г. с изпълнител „РСМ БГ“ ЕООД по проект „Естетизация и модернизация на градската среда във Варна“. По този договор е регистриран сигнал за нередност № 1828, във връзка с установени нарушения при процедурата по възлагане на обществената поръчка. Сигналът за нередност е разгледан от УО на ОПРР по реда, установен в Наредбата за определяне на нередности, които са основания за финансови корекции. За сигнала за нередност бенефициентът Община Варна е уведомен с писмо изх.№ 99-00-6-806/09.11.2021г., като му е дадена възможност за представи коментари, бележки и/или допълнителни документи. В указания 14 дневен срок през ИСУН е постъпило възражение, в което са изложени доводи за липса на нарушение. Възражението е разгледано от РУО при изготвяне на окончателна писмена оценка на нарушението.

С обжалваното Решение от 14.01.2022г. Ръководителят на УО на ОПPP приема за установени нарушения на чл.2 ал.2 от Закона за обществените поръчки /забраната за ограничителни критерии за подбор/,вр. с чл.60 ал.1 от ЗОП и определя на Община Варна като бенецифиент финансова корекция 10% от допустимите разходи по договора с изпълнители съответно "РСМ БГ" ЕООД по Обособена позиция № 2.

Решението в частта, с която е прието нарушение на чл.2. ал.2 от Закона за обществените поръчки относно забраната за установяване на ограничителни критерии за подбор е мотивирано с утановеното според органа ограничително изискване към потенциалните участници в поръчката, които трябва да са регистрирани одитори и да са вписани в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от ИДЕС. Вписването е задължително и за регистрирани одитори от други държави - членки на ЕС и за регистрирани одитори от трети държави.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – община Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на дефиницията за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.

Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

В случая органът твърди, че са налице нарушения на чл. 2, ал.2 ЗОП, вр. с чл.60 ал.1 4 ЗОП. Същите са категоризирани като такива по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена финансова корекция общо в размер на 10% от стойността на сключените договори с изпълнители по двете обособени позиции с Решение на УО. Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Настоящата инстанция констатира наличието на допуснати нарушения на чл. 2, ал.2 ЗОП, вр. чл.60 ал.1 от ЗОП.

Възложителят е посочил като изискване в обявлението за обществена поръчка, в раздел III. 1.1 и раздел

ІІ буква Б т.1от документацията участниците в настоящата процедура трябва да бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители. Вписването е задължително съгласно закона и за регистрирани одитори от други държави - членки на Европейския съюз /чл. 22 ЗНФО/ и за регистрирани одитори от трети държави /чл.

23 ЗНФО/“.

Съгласно документацията по поръчката, обхватът на нейния предмет е одит по време на изпълнението на проект - „Естетизация и модернизация на градската среда във Варна“, финансирани по процедура ВG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 Варна“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020г. По същество изпълнението (съгласно раздел II.2.4) включва: 1.Проверка за установяване на съответствие между отчитането от страна на бенефициента на разходи по дейности, залегнали в одобреното проектно предложение и реда и правилата за отчитане на съответните разходи, определени и описани от Управляващия орган; 2. Проверка за съответствие между разходите, заявени от бенефициента за възстановяване и тези, посочени в счетоводните записи, и разходо-оправдателни документи; 3 Проверка във връзка с нормите в областта на държавните помощи;4. Проследяване ефективното прилагане на националното законодателство и правото на ЕС при изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по тях, залегнали в проектното предложение от страна на бенефициента, както и проверка за законосъобразност на процедурите по избор на изпълнители; 5. Проследяване ефективното прилагане от страна на бенефициентите на правилата, разписани от органите, отговорни за управление, наблюдение и контрол на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г.;6. Проверка за съответствие между декларираните в разходо-оправдателните документи разходи и дейностите, залегнали в одобрения проект; 7.Проверка за наличието на всички необходими реквизити в разходо-оправдателните документи на бенефициента и за съответствие с изискванията на Закона за счетоводството и приложимите подзаконови нормативни актове;8.

Проверки за проследяване реалното извършване на дейностите и разходите от страна на бенефициента;9. Проверка за проследяване адекватността на одитната пътека, осигурявана от бенефициента, както и съхраняване на проектните документации, съгласно изискванията; 10. Проверка на докладваните нередности;

11. Проверка на исканията за плащане по отношение на пълнота и точност и формат съгласно изискванията на УО.

Така зададеното описание на очакваните ангажименти по своята същност е одит по отчет на дейностите по проекти, а не за изразяване на независимо одиторско мнение относно достоверното представяне във всички аспекти на същественост във финансовите отчети.

Съгласно насоките за кандидатстване по обявени схеми за подбор на проекти, респективно покани при процедури на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, одитът на проекта е задължителна дейност за проектите, финансирани от оперативните програми. Основната цел на извършения одит е да се формират констатации (потвърждения), че отчетените от Бенефициера разходи, описани във финансовия отчет по Договора, са действително извършени, точни и допустими, и да се предостави на Бенефициера доклад за фактически констатации.

Разпечатката съдържа 38 от 60 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/c31fac09-923d-4939-bb82-c58135c70cb9