Присъда № 4 от 11.03.2024, Апелативен съд - Пловдив

Мотиви към присъда № 4/11.03.2024 г. на Пловдивския апелативен съд, постановена по ВНОХД №270 по описа на съда за 2023 година Производството е по реда на глава ХХІ-ва от НПК.

Образувано е по въззивна жалба на адв.С.М.-защитник на подсъдимата Ш.Е.С., срещу присъда № 17/27.10.2022 г., постановена по НОХД № 14/ 2022 г. на ОС-К., с която подсъдимата е призната за виновна в извършване на престъпление по чл.219, ал.1, във вр. с чл.26, ал.1 от НК и при условията на чл.55, ал.1 т.2 б.“б“ и ал.3 от НК й е наложено наказание наказание “пробация”, включващо пробационните мерки: „задължителна регистрация по настоящ адрес“ с периодичност два пъти седмично за срок от 1 година;

„задължителни периодични срещи с пробационен служител“ за срок от 1 година; и „поправителен труд“ за срок от 6 месеца, с удръжки в полза на Държавата върху месечното й трудово й възнаграждение, в размер на 15 %.

В тежест на подсъдимата С. са възложени направените по делото разноски.

В жалбата са наведени оплаквания за незаконосъобразност на присъдата и постановяването й при съществени процесуални нарушения.

Излагат се аргументи и за необоснованост на съдебния акт, поради несъответствие на фактическите изводи с изводимото от доказателствената съвкупност.

Иска се отмяна на първоинстанционния съдебен акт и постановяване на оправдателна присъда.

След образуване на въззивното производство е постъпило допълнение към първоначалната жалба, в което се аргументира отсъствие на задълженията на подсъдимата С. в длъжностното й качество, за неизпълнението на които е предадена на съд и призната за виновна с обжалваната присъда.

Поддържа се искането за отмяна на първоинстанционния акт и постановяване на оправдателна присъда.

Представителят на АП-Пловдив изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че е несъмнено установено длъжностното качество на подсъдимата, сочещо тя да е годен субект на престъплението по чл. 219, ал. 1 от НК. Яваваща се лице на ръководната длъжност, тя не е изпълнила вменените й задължения по контрол на подчинените в цялата ръководена от нея дирекция. Известни са й били параметрите, заложени в проектодоговорите за обществените поръчки, които са били качвани заедно с цялата документация в сайта на Община - К.. Тя не е осъществила дължим контрол нито лично, нито чрез определяне на лице от ръководената от нея дирекция да контролира изпълнението на сключените договори за обществени поръчки.

Такива задължения са й били вменени според подписаната от нея щатнодлъжностната характеристика и общодостъпните правила за провеждане на процедурите, които са били публикувани в сайта на общината. В някои от правилата е имало промяна, но всяка една промяна е публикувана в сайта на общината. Не се е изисквало за всеки един от договорите да й се възлага 1 конкретно като ангажимент контрола по изпълнението на договорите.

Прокурорът счита, че първоинстанционният съд е бил акуратен в пълнота да посочи генезиса и на двата договора, че няма спор за процедурата, след провеждането на която са сключени. Спорът е за изпълнението на задълженията на подсъдимата след сключването им. Намира за доказано подсъдимата да не е изпълнила вмененото й според действащите в общината правилници(всъщност обвинителната теза е за вътрешни правила). В конкретния случай, при бездействието на подсъдимата по отношение на твърдените от обвинението два договора цените по тях не са били актуализирани и е последвала щетата за Община -К..

Възражението, че е следвало на подс. С. да се възложи изрично контролът по изпълнението на договорите намира за неоснователно, тъй като в щатно-длъжностната характеристика на ръководител на дирекция, отделно от това в правилата в общината изрично е записано съблюдаването на всички относими нормативни актове.Наложеното от окръжния съд наказание намира за справедливо по вид и размер и годно да обезпечи целите по чл.36 от НК.

Защитникът на подсъдимата- адв.М., поддържа въззивната жалба и допълнението към нея.

Оспорва годността на подсъдимата да е субект на престъплението по чл.

219, ал. 1 от НК, тъй като не й е било възложено с надлежен акт да реализира поведението, за бездействието по което е предадена на съд- контрол по изпълнението на сочените в ОА два договора. Нито в ОА, нито в присъдата се сочи кой е възложил на Ш. С. да изпълнява контрола.

Твърди още вътрешните правила за провеждане на обществена поръчка, утвърдена от кмета със Заповед № 1271/22.07.2009 г. на кмета на Община К. да не са връчени срещу подпис на Ш. С. и този извод да следва от всички приобщени по делото доказателства. Този извод се формира и за последващо приетите Вътрешните правила, уреждащи същата процедура. Не може да се вмени подсъдимата Ш. С. да е следвало да осъществява контрол на базата на предположения, че в качеството й на директор на Дирекция „Х.“ такъв е бил дължим от нея. Сочи още, че е доказателствено установено служителите в общината да са се запознавали срещу подпис с вътрешните нормативни актове, а такова действие за вътрешните правила, заявени от обвинението да не е налице.

Оспорва и обективната съставомерност на извършеното касателно договора, сключен между Община К., като възложител, и „С.“ ЕООД – гр.К., като изпълнител. Договорът е сключен на 09.03.2009 г., а вътрешните правила за провеждане на процедура за възлагане са утвърдени на 22.07.2009 г.четири месеца след сключване на процесния договор. Процедурата по сключване на този договор е започнала през 2008 г., а подс. Ш. С. е започнала работа в Община – К. едва на 19.01.2009 г.

Твърди още в нито една точка по длъжностната й характеристика да не й вменено да осъществя контрол по обществени поръчки. В самите договори 2 са вписвали лицата, които са осъществявали контрол по тези договори. Когато едно лице не е описано в договора, не може да му се вмени неизпълнение на такова задължение. Поддържа отправеното искане за постановяване на оправдателна присъда.

Възражения в същата насока отправя и другият защитник- адв. Т.. Той също счита, че не са налице изискуемите качества на субекта на престъплението, визирани в Постановление № 7/1976 г. по НД № 276 на ВС.

Несъмнено е, че подс. Ш. С. е длъжностно лице. Отсъства допълнително изискуемото възлагане да ръководи, управлява, стопанисва и т.н.

Действащият кмет към инкриминирания период убедено сочи в разпита като свидетел, че не е възлагал на подс.Ш. С. нито писмено, нито устно, нито срещу подпис, да осъществява тази дейност. Същото твърди и свидетелят, работил като старши юрисконсулт. Длъжностната характеристика не може да запълни тази празнина. Счита, че запълващите нормата на чл.219 ал.1 от НК правила, за неизпълнението на които подсъдимата е предадена на съд, не създават конкретни задължения за нея. Сочи, че за втория договор подсъдимата е определила човек, който да осъществява контрол и това категорично е установено както в ДП, така и в съдебното производство пред първата инстанция. Поддържа искането за постановяване на оправдателна присъда.

В предоставената й възможност за лична защита подс. С. заявява, че 15 години е била директор на Дирекция „Х.“ и все още работи там. Винаги е спазвала законите, изпълнявала е в срок всичко, което се е изисквало от нея и се определя като един от най-изрядните служители. Намира постановената присъда за неправомерна и моли за отмяната й.

Идентично искане отправя и в последната си дума.

Апелативният съд, след като обсъди събраните доказателства, прецени доводите и съображенията на страните и провери служебно правилността на присъдата, прие жалбата за основателна.

С присъда № 17/27.10.2022 г., постановена по НОХД № 14/ 2022 г. на ОС-К. подсъдимата Ш.Е.С. е била призната за виновна в това, че през периода от 09.03.2009 год. до 10.12.2014 год. в гр. К., при условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице – директор на Дирекция „Х. “ в администрацията на Община К., не положила достатъчно грижи за възложената й работа и от това последвали значителни щети за Община К., общо в размер на 53 925.45 лева , както следва:

- през периода от 09.03.2009 год. до 08.03.2010 год. в гр. К., като длъжностно лице – директор на Дирекция „Х.“ в администрацията на Община К., не положила достатъчно грижи за възложената й работа, като в нарушение на чл.12, чл.74 ал.1 и ал.2, чл.76 ал.1 и ал.3 и чл.77 ал.1 от Вътрешните правила за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки от кмета на Община К., утвърдени със Заповед № 1271/22.07.2009 год. на кмета 3 на Община К., не осъществила контрол върху изпълнението на чл.4 ал.2 от Договор № 4807- 04/09.03.2009 год., сключен между Община К., като възложител, и „С.“ ЕООД - гр.К., като изпълнител, за доставка на хранителни продукти за общинските детски градини и Домашен социален патронаж на територията на Община К., и през периода от 09.03.2009 год. до 08.03.2010 год. не възложила на друг служител от Дирекция „Х.“ да осъществява такъв контрол, вследствие на което през целия период на изпълнение на договора от 09.03.2009 год. до 08.03.2010 год. не било извършвано преизчисляване на приетите единични цени в началото на всяко тримесечие и от това през периода от 16.03.2009 год. до 07.05.2013 год. последвали значителни щети за Община К., в размер на 13 421.66 лева /тринадесет хиляди четиристотин двадесет и един лева и шестдесет и шест стотинки/;

- през периода от 19.09.2012 год. до 10.12.2014 год. в гр. К., като длъжностно лице – директор на Дирекция „Х.“ в администрацията на Община К., не положила достатъчно грижи за възложената й работа, като от 19.09.2012 год. до 01.07.2014 год. в нарушение на чл.12, чл.112 ал.1 и ал.2, чл.114 ал.1 и ал.3 и чл.115 ал.1 от Вътрешните правила за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки от кмета на Община К., утвърдени със Заповед на кмета на Община К. на 27.07.2012 год., и от 01.07.2014 год. до 10.12.2014 год. в нарушение на чл.4, чл.7 т.1 и т.2 от Вътрешните правила за възлагане на обществени поръчки в Община К., утвърдени със заповед на кмета на Община К. на 01.07.2014 год., не осъществила контрол върху изпълнението на чл.4 ал.2 от Договор № 893604/19.09.2012 год., сключен между Община К., като възложител, и „П.“ ООД гр. К., като изпълнител, за доставка на хранителни продукти, предназначени за столовете на общинските детски градини и Домашен социален патронаж на територията на Община К., и през периода от 19.09.2012 год. до 10.12.2014 год. не възложила на друг служител от Дирекция „Х.“ да осъществява такъв контрол, вследствие на което през целия период на изпълнение на договора от 19.09.2012 год. до 10.12.2014 год. не било извършвано преизчисляване на приетите единични цени в шестмесечен срок след подписване на договора и ежемесечно за доставката на плодове и зеленчуци, от това през периода от 19.09.2012 год. до 13.03.2018 год. последвали значителни щети за Община К., в размер на 40 503.79 лева /четиридесет хиляди петстотин и три лева и седемдесет и девет стотинки/. На осн. чл.219, ал.1, във вр. с чл.26, ал.1, във вр. с чл.55, ал.1 т.2 б.“б“ и ал.3 от НК й е наложено наказание наказание “пробация”, включващо двете задължителни пробационние мерки всяка за срок от 1 година; и „поправителен труд“ за срок от 6 месеца, с удръжки в полза на Държавата върху месечното й трудово й възнаграждение, в размер на 15 %.

В тежест на подсъдимата Ш.Е.С. са възложени направените по делото разноски.

4

І. Преди да изложи съображенията си относно постановената от окръжния съд присъда и основанията същата да бъде отменена, настоящият състав на съда намира за необходимо да обсъди обвинителния акт/ОА/, поставил началото на съдебното производство.

Той е приложен в т. 1 от НОХД№ 14/2022г. по описа на ОС-К. и се състои общо от 1210 страници, от които 177 е приложението по чл. 236, ал. 3 от НПК. Внимателният му прочит установява, че в обстоятелствената си част ОА съществено се отклонява от изискванията на чл. 246, ал. 2 от НПК.

Съдебната практика е последователна във виждането си, че в незагубилото актуалност ТР №2/07.10.2002г. на ОСНК, постановено по тълкувателно дело № 2/2002 год., са дадени задължителни указания относно дължимото съдържание на обвинителния акт и за онези нарушения на процесуалните правила в реквизитите на сочения процесуален документ, които са от категорията на „абсолютните“, отстраними са и повеляват прекратяване на съдебното производство. По непротиворечив начин е възприето изискването в обстоятелствената част на обвинителния акт задължително да бъдат отразени всички факти, които обуславят обективните и субективните признаци на престъплението и участието на обвиняемия в него. Това включва ясно и конкретно посочване на обстоятелствата за времето, мястото и начина на извършване на престъплението. Иначе казано, прокурорът, въз основа на доказателствата по делото, в резултат на реализирана от него мисловно- логическа дейност следва да заяви ясно, разбираемо, по достъпен за страните и съда начин фактите, въз основа на които предава съответното лице на съд.