Определение № 1229 от 14.05.2024, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1229 гр. София, 13.05.2024 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 2-РО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

4-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на шести февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Евгений Стайков

Членове:

Галина И.а

Мирослава Кацарска като разгледа докладваното от Галина И.а Касационно търговско дело № 20238002900541 по описа за 2023 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Министерство на околната среда и водите чрез юрисконсулт Й.Т. обжалва решение № 760 от 29.11.2022 г. по в.т.д. № 325/2022 г. на Апелативен съд - София, ТК, 9 състав, с което е потвърдено решение № 262366 от 08.04.2021 г. по гр.д. № 286/2018 на Софийски градски съд, ГО, I-3 състав, с което настоящият жалбоподател е осъден да заплати на Община Бяла Слатина, на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, сумата 862 570,65 лв. дължима, но незаплатена в резултат на неправомерно наложена финансова корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-51011116-020 за финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла Слатина“, ведно със законната лихва, считано от 02.10.2014 г. до окончателното изплащане и разноски по компенсация в размер на 14 892,60 лв.

В касационната жалба сочи основания по чл. 281, т. 3 от ГПК – нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Моли да се отмени изцяло обжалваното въззивно решение. Претендира разноски.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК се позовава на правното основание по чл. 280, ал. 2 от ГПК, а именно, че според касатора обжалваното решение е очевидно неправилно.

Сочи и следния правен въпрос, който бил основание по чл. 280, ал. 1 , т.

1

1, т. 2 и т. 3 от ГПК за допускане на решението до касационно обжалване:

1. При констатиране на нарушение, за което има състав, посочен в приложенията към МОФК или за който се прилага посоченият там принцип, че при непосочено в приложенията нарушение, за него се налага финансова корекция с процентния показател, предвиден за найблизкото по категория нарушение, следва ли ДО (РУО) да доказва наличието на вреда като елемент от фактическия състав на „нередност“ по смисъла на Наредбата, Регламент ЕО № 1083 от 11.07.2006 г. и Регламент № 1303/2013 г. или тя се презумира, а ако да – оборима ли е или не презумпцията? Позовава на практика на ВАС, по посочения правен въпрос, че вредата се презумира (необорима презумпция), а размерът й е определен в приложенията към МОФК например решение № 9211 от 27.07.2016 г. по адм.д. 6473/16 г, VII отделение, решение № 14 420 от 30.12.2016 г. на ВАС по адм. Д. 68444/16 г., V I I отделение, решение № 9251 от 27.07.2016 г. по адм.д. 6588/16 г., V I I отделение, решение № 9162 от 25.07.2016 г. по адм.д. 5595/16 г., VII отделение.

Излага съображения, за това, че въззивният съд неправилно бил тълкувал и определението за нередност, дефинирано в чл. 2, пар. 7 от регламент 1083/06 г., както и бил направил неправилен извод, че не било нарушено нито националното законодателство, нито законодателството на ЕС и в частност регламент 1083/06 г. вр. чл. 152 от регламент № 1303 /2013 г., посочвайки че поставят като изискване наличието на реална вреда. Счита, че е налице основание за допускане на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК.

Ответникът по касационната жалба, Община Бяла Слатина, чрез адв. З. И. оспорва касационната жалба. Излага подробни съображения, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Претендира разноски.

Върховен касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Подадената касационна жалба е допустима, подадена в предвидения в чл. 283 от ГПК срок, от легитимирано да обжалва решението ли це.

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между Министерството на околната среда и водите, като договарящ орган и Община Бяла Слатина, като бенефициент е сключен Договор № DIR-510111162 020/26.06.2012 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, за финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина”.

Установено е, че съгласно чл. 4 от Договора, максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ е 22 026 415,49 лв., представляващи 96,58 % от общата стойност на проекта, така, както е посочена в бюджета на проекта, съгласно Приложение 3 към Договора.

Установено е, че определеният в чл. 5 срок за изпълнение е 33 месеца, считано от датата на подписването му. Посочено е, че в чл. 2 на Специалните условия на Договора е определен редът за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ на Бенефициента и той е: - авансово плащане 20 % от максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ в размер до 4 405 283,10 лв.; - междинни плащания - 60 % от максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ в максимален размер до 13 215 849,29 лв. и окончателно плащане - 20 % от максималния размер на безвъзмездната финансова помощ в максимален размер до 4 405 283,10 лв. Договорът за безвъзмездна финансова помощ № DIR - 51011116-020/26.06.2012 г. бил изменен два пъти. С Допълнително споразумение № 1/18.12.2013 г. били изменени разпоредбите на чл. 4, ал. 1 и на чл. 2 от Специалните условия, като максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ била намалена на 21 931 039,74 лв., като бил увеличен размерът на междинните плащания за сметка на окончателното, като е определен следният ред за предоставяне на средствата, платими в срока по чл. 23, ал.1 от Общите условия; авансово плащане в размер на 4 405 283,10 лв.; междинни плащания в размер до 16 429 204,65 лв. и окончателно плащане в размер до 1 096 551,99 лв. С Допълнително споразумение № 2/07.07.2015 г. максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ била намалена до 18 304 191,60 лв.

Установено е, че страните били се споразумели, че сумата от 2 676 034,72 лв., изплатена от Договарящия орган на Бенефициента за възстановяване на извършени от последния разходи за изплащане на ДДС, подлежи на възстановяване от Бенефициента на Договарящия орган. Посочено е, че отново бил предоговорен и редът за предоставяне на средствата по безвъзмездната финансова помощ, при следните условия: авансово плащане и междинни плащания в размер до 95 % от максималната стойност на помощта 3 и окончателно плащане, чийто размер се изчислявал като от верифицираните общи допустими разходи по проекта, финансирани чрез БФП, се приспаднат отпуснатите авансово и междинни плащания.

Въззивният съд е посочил, че по делото не се спори, че бенефициентът Община Бяла Слатина е изпълнявала своите договорни задължения - провела е обществени поръчки, възложила е дейностите, заложени в проекта, същите са изпълнени и проектът бил завършен. Въззивният съд е приел, че е сключен договор за необходимите дейности като общината е възложител и изпълнител е дружество по ДЗЗД. Прието е, че в Становище изх. № ПК-ОС100/25.09.2012 г. на Агенцията за обществени поръчки за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на документи за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг - работно проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и машини при изпълнение на Интегриран проект за водния цикъл на гр.Бяла Слатина“, след извършен предварителен контрол по чл. 9, ал. 2, т. 22 от ЗОП, били направени констатации и дадени препоръки по следните елементи на документацията: а/ в раздел II „Обявление“ - относно изискванията към личното състояние на техническите оператори, към икономическите и финансовите им възможности, както и към техните технически възможности; б/ да бъде преработена „Методика за оценка“ в раздел, като бъде въведен минимален допустим праг за съответствие и на оценка с допълнителни точки подлежат елементи, свързани е постигането на по-високо качество.

Установено е, че процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг - работно проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и машини при изпълнение на Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла Слатина“ била открита с Решение № 5/04.10.2012 г. на кмета на Община Бяла Слатина. Обявлението било публикувано на интернет страницата на АОП, срокът за изпълнение на поръчката бил 22 месеца, а прогнозната стойност без ДДС - 18 232 115,96 лв. Установено е, че на 12.10.2012 г., след извършен предварителен контрол по чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП, обхващащ методиката за оценка на офертите, АОП била издала Доклад за законосъобразност на процедура по възлагане на обществената поръчка, постъпил в деловодството 4 на Община Бяла Слатина с вх. № 0403-30- 32/16.10.2012г., в Раздел II „Обявление“, на който били представени направените констатации и са дадени препоръки относно икономическите, финансовите и техническите възможности на кандидатите.

Установено е, че с Решение от 18.10.2012 г.

Община Бяла Слатина била изпълнила новите препоръки и е направила промяна в процедурата по възлагане на обществената поръчка - вх. № Е-З 100-033063/18.10.2012 г. на АОП. Със Заповед № 679/11.12.2012 г. кметът на Община Бяла Слатина бил определил Комисия за разглеждане и оценяване на подадените оферти за участие в процедурата, чиито резултати са отразени в Протокол № 1/11.12.2012 г, Протокол № 2/23.01.2013 г. и Протокол № 3/25.01.2013 г. С Решение №5.1 от 13.01.2013 г. на Кмета на Община Бяла Слатина било обявено класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка - Консорциум „Райкомерс Аква Дизайн Арема“ ДЗЗД.

Посочено е, че от страна на Отдел „Предварителен контрол“ в Дирекция „Фондове на ЕС за околна среда“ бил осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и сключения в резултат на същата Договор № DIR- 51011116-С020-1004/22.03.2013 г., като било изготвено Становище, в което било отразено, че предвидената в бюджета на проекта сума съответства на прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в същия размер, както и че възложителят е отразил направените в Доклада на АОП бележки и препоръки. Констатирано е, че съгласно чл. 73, ал.1 от ЗОП, възложителят е издал мотивирано Решение № 5.1/31.01.2013 г., съгласно което е определил за изпълнител на обществената поръчка Консорциум „Райкомерс Аква Дизайн Арема“, гр.София.

Констатирано е също, че сключеният договор отговаря на проекта на договора, представляващ приложение и неразделна част от Документацията за участие и той е сключен от лица, притежаващи представителна власт. Констатирано е още, че в регистъра на АОП било налично копие от обявление за възложената обществена поръчка, подадено от Бенефициента в предвидения 7-дневен срок за изпращане на информация за сключения договор, съгласно чл. 44, ал.1 от ЗОП. Прието е, че е било публикувано и Обявление за възложена обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз.

Въпреки тези констатации обаче е направен извод d, че доколкото оставяли съмнения за нарушения в хода на възлагането на поръчката, отдел „Предварителен 5 контрол“ бил счел, че има основания да изпрати първоначалното становище на бенефициента, като му даде възможност да изложи своите възражения, като ги подкрепи с доказателства.

Установено е, че след уведомяване на Община Бяла Слатина за констатациите на Отдел „Предварителен контрол“, била последвала кореспонденция между страните.

От страна на ищеца - бенефициент и възложител по обществената поръчка, с цел доказване законосъобразността на назначаването на състава на Комисията с писмо изх. № 0403-3062/07.05.2013г. били изпратени до МОСВ писмени доказателства - заверени копия на дипломи, удостоверение, заповеди, трудови договори, трудови книжки и други на членовете на Комисията.

С писмо от 26.04.2013 г., Управляващият орган на ОПОС бил приел за установено, че с оглед нивото на сериозност на извършеното нарушение и липсата на загуба на публични средства, същото не може да бъде квалифицирано като нередност и не наложил финансова корекция по договора. За това решение на УО ръководителят на Междинно звено на ОПОС 2007-2013 г. и кметът на Община Бяла Слатина били уведомени с писмо изх. № 08-00-2732/10.06.2013 г. на директора на дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ в МОСВ и ръководител на УО на ОПОС.