Решение № 223 от 06.11.2017, Апелативен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И

Е № 223

06.11.2017г., гр. Варна.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИ

АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на четвърти октомври две хиляди и седемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

НИКОЛИНА ДАМЯНОВА при участието на секретаря

Ели Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 366 по описа на ВнАпС за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба вх. № 8223/21.03.2017г. на „ТПО-ВАРНА-ЦЕНТЪР ЗА ПРОУЧВАНЕ, ПРОЕКТИРАНЕ И БИЗНЕС ОСИГУРЯВАНЕ“ ЕООД - гр. Варна, ЕИК *********, и жалба вх.

№ 8756/27.03.2017г. на „НАЦИОНАЛЕН ЦЕНТЪР ЗА ТЕРИТОРИАЛНО РАЗВИТИЕ“ ЕАД - гр.

София, ЕИК *********, срещу решение № 170/07.03.2017г., постановено по т. д. № 104/2016г. по описа на Варненски окръжен съд.

С жалба вх. № 8223/21.03.2017г. се атакува решението на ВОС в частта, с която въззивникът – ответник в първоинстанционното производство, е осъден да заплати на „НАЦИОНАЛЕН ЦЕНТЪР ЗА ТЕРИТОРИАЛНО РАЗВИТИЕ“ ЕАД сумата 33 684 лв., представляваща неизплатен остатък от 20% от цената за фаза „Предварителен проект“, дължима на основание чл. 6, т. 4 от Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г., сумата 3 368,40 лв., представляваща договорна неустойка за забава на основание чл. 16 от договора, в максималния размер от 10 %, дължима върху главницата от 33 684лв. за периода от 14.09.2012г. до 02.09.2015г., ведно със законните лихви върху главницата от датата на предявяване на иска – 03.09.2015г., до окончателното изплащане.

Поддържайки доводи за неправилност на решението, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което исковете да бъдат отхвърлени изцяло.

Твърдят се допуснати от първоинстанционния съд нарушения на материалния закон и необоснованост. Въззивникът счита, че поради необсъждане в цялост на събрания по делото доказателствен материал, съдът е достигнал до погрешен извод за основателност на главния иск за дължимост на доплащане на възнаграждение за непредоставени проектантски услуги по проект на ОУП във фаза „Предварителен проект“, респ. за дължимост на неустойката за забава. Твърди с, че подизпълнителят не е отстранил всички внесени от експертните съвети и от обществените обсъждания забележки в изработката; предадената с протоколите от 2006г. и 2008г. изработка не е идентична с окончателно приетия предварителен проект на ОУП съгласно Протокол № УТ-01-02-26/30.11.2011г. на НЕСУТРП на МРРБ, а разликата в изработката се дължи единствено на изработка от „ТПО-ВАРНА-ЦППБО“ ЕООД. Излага се, че друга изработка, освен предадените с протоколите от 22.12.2006г. и 28.03.2008г. не е предавана на дружеството, за което липсват доказателства, респ. твърдения в тази насока, а полученото от ищеца възнаграждение за изработката му по фаза „Предварителен проект“, в размер на 161 688лв., без включен ДДС, за което са издадени фактури № 3252/29.12.2006г., № 305/17.12.2007г. и № 362/24.03.2008г., е достатъчно и съответно на действително предоставените от него услуги в тази фаза на плана.

Поради недължимост на главното вземане намира и акцесорните претенции за мораторна и законна лихва за неоснователни. Претендира се присъждане на съдебно - деловодни разноски.

Въззивна жалба вх. № 8756/27.03.2017г., подадена от ищеца в първоинстанционното производство, е насочена срещу решението в отхвърлителната му част за присъждане на разликата над 33 684 лв. до претендираните 40 420.80лв. - неизплатен остатък от 20% от цената за фаза „Предварителен проект“, дължима на основание чл. 6, т. 4 от Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г., за присъждане на сумата 91 867.20 лв., представляваща 100% неизплатено възнаграждение за фаза „Окончателен проект“ на ОУП по чл. 6, т. 5 и т. 6 от Договора, и за разликата над 3 368.40лв. до 30 622.50лв., претендирани като договорна неустойка за забава по чл. 16 от Договора, изчислена върху договорената цена за периода от 14.09.2012г. до 02.09.2015г.

Релевират се доводи за незаконосъобразност на извода на първоинстанционния съд за недължимост на ДДС върху договорното възнаграждение поради неиздаването на данъчна фактура. По отношение претенцията за заплащане на сумата от 91 867.20 лв., представляваща дължимо възнаграждение за работа по договора, платимо при окончателното разплащане на инвеститора на ОУП на Община Варна, въззивникът намира, че ВОС неправилно е възприел извода за неизпълнение поради липса на данни за приемо – предаване на работата на заключителния етап. Счита, че са налице достатъчно доказателства в тази насока, но съставът не е обсъдил същите, както поотделно, така и в съвкупност, а обсъдените такива са разгледани изолирано и тенденциозно, което е довело до неправилно установяване фактическата страна на спора и достигане до погрешни правни изводи. Твърди се нарушение на чл. 12 ЗАПСП и чл. 90 ЗОП (отм.), както и че е пренебрегната технологията на работния процес по финализирането на предварителния проект във фаза окончателен проект, като са изложени подробни съображения в тази насока - ставало въпрос за един продукт с общо уговорена цена, независимо, че ОУП на Община Варна е разделен на фази и цената е дължима на части. Според въззивника е погрешен и изводът на съда, че ищецът е работил до 30.11.2011г., като до тогава е извършвал дейност само и единствено по предварителния проект на ОУП - предварителният проект бил одобрен и приет надлежно на 09.12.2008г. и извършваните след тази дата дейности са обхванати от процедурата по съгласуване на проекта на ОУП, утвърден от кмета на Община Варна и от МРРБ, и са част от работата по окончателния проект на ОУП. Излагат се съображения за това, че погрешно е възприета датата 30.11.2011г. като такава за приемане на предварителния проект по ОУП, което, освен че е технически и организационно невъзможно, е в противоречи със заключението на ССчЕ, съгласно която окончателното разплащане между ответника и Община Варна по договора за ОУП на Община Варна за фаза „Предварителен проект“ е извършено на 23.12.2010г. по фактура № 3802/16.12.2010г. Обяснява се, че дейността по отразяване на забележки и препоръки по одобрения на 09.12.2008г. предварителен проект попада в работата по фаза окончателен проект, и в тази връзка, протокол № УТ-01-02-26/30.11.2011г. на НЕСУТРП на МРРБ не съставлява ново приемане на предварителния проект на ОУП, приет с Протокол № КАЕП-02-42/09.12.2008г. на съвместно заседание на НЕСУТРП при МРРБ и ОЕСУТ при Община Варна. По отношение претенцията за заплащане на договорна неустойка за сумата над 3 368,40лв. до пълния претендиран размер от 30 622.50лв. въззивникът счита, че отхвърлянето на иска е в резултат на неправилно тълкуване на договорната разпоредба за неустойка, в нарушение на правилата на чл. 20 ЗЗД. Искането е за отмяна на решението в отхвърлителната част и уважаване на исковете изцяло в претендираните размери.

Жалбите са подадени в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирани лица, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и са процесуално допустими.

Процесуалните представители на страните са депозирали писмени отговори по реда и в сроковете по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в които е изразено становище за неоснователност на жалбата на насрещната страна, с подробно изложени доводи и съображения.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Варненският окръжен съд е бил сезиран с обективно съединени осъдителни искове, предявени от „Национален център за териториално развитие“ ЕАД - гр. София, срещу „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД - гр. Варна, ЕИК *********, с правно основание чл. 79, ал. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 92, ал. 1 ЗЗД, за присъждане на суми, претендирани като дължими незаплатени части от възнаграждение по сключен между страните Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г., договорна неустойка за забавено плащане на процесните задължения и законни лихви от датата на подаване на исковата молба.

Решението на ВОС, с което исковете са частично уважени, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба, и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран.

Предметът на въззивното производство е идентичен с предмета на спора, с който е бил сезиран ВОС, тъй като ищецът обжалва постановеното решение в отхвърлителната част, а ответникът – в частта, с която исковете са уважени.

Като съобрази конкретните оплаквания в жалбите и изразените становища в отговорите по жалбата на насрещната страна, съставът на въззивния съд намира, че в тази инстанция страните отново не спорят по част от приетите за установени от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:

След провеждане на процедура по обществена поръчка, по която ответникът „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД - гр. Варна е определен за изпълнител, между него и възложителя Община Варна е сключен Договор № Д-5-9200/889/11.08.2005г. за изпълнение на „изработка на нов ОУП на територията на Община Варна“. Ищецът „НЦТР“ ЕАД е взел участие като подизпълнител на „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД в процедурата по ЗОП за възлагане поетапно на комплексни проучвателни и проектни работи за изработване на „Нов ОУП и План схема на комуникационно транспортната система (ПС - КТС) за територията на Община Варна“. С възлагателно писмо изх. № 180/18.11.2005г. на „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД до „НЦТР“ ЕАД, на база съвместното участие на страните в процедурата по избор на изпълнител на обществената поръчка, са конкретно определени и групирани дейностите на такива, чиито изпълнение е възложено цялостно на подизпълнителя /по т. 1 /, съвместна дейност на двете дружества, с водеща роля на „НЦТР“ ЕАД / по т.2/, и съвместна дейност с водеща роля на „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД / т. 3/.

Уговорен е общ размер на възнаграждението за подизпълнителя за сумата 306 225лв., без ДДС. Средствата са разпределени в три етапа: опорен план и планово задание – 20%, предварителен проект - общо 55 % / по 27.5 % за етап „ диагноза“ и етап „прогноза“/ и окончателен проект – 25 %. На база на възлагателното писмо, на 25.11.2005г., между главния изпълнител и подизпълнителя на обществената поръчка е сключен договор № Д-5-9200/01, чиито предмет са управленски, производствено - творчески, организационни и финансови взаимоотношения между страните за изпълнение на основния договор с Община Варна. Съгласно чл. 2 от договора двете дружества изпълняват функцията на проектант и в трите фази на проектиране. Освен тази функция главният изпълнител осъществява и необходимото административно, организационно и техническо осигуряване на изпълнението на цялостната задача. Творческото и методическото ръководство по създаване на „ОУП Варна“ е възложено на ръководител / проф. И.Н./ и зам. ръководители на колектива / арх. П.Д.и арх. А.Б./. Разпределението на съдържателното изпълнение на работата по чл. 3 и на цената за проучвателните и проектните работи по фази по чл. 4 са идентични с тези по възлагателното писмо, за което има обективирано изявление, че съставлява неразделна част от договора.

Уговорено е заплащането на цената на части с шест определяеми падежа, както и че приемането не освобождава изпълнителя, в лицето на ищеца, да отстранява за своя сметка евентуални пропуски и грешки установени при последващо експертизиране на одобряващите органи. Страните са предвидили писмена форма за приемането и предаването на завършената работа по договора / приемо - предавателни протоколи/.

По делото са представени приемо - предавателен протокол от 22.12.2006 г. за етап: анализ на съществуващото положение – „Диагноза“ (обяснителни записки) за части едно до седем от протокола, към фаза Предварителен проект, и Протокол за предаване на проучвателни и проектни работи от 28.03.2008 г. за етап „Прогноза“ от фаза Предварителен проект.