Присъда № 3 от 22.01.2021, Окръжен съд - Благоевград

МОТИВИ към Присъда № 3 от 22.01.2021 год. по

ВНОХД № 523/ 2020 год.

Въззивното производство е образувано по протест срещу присъда № 6165/27.07.2020 год., по н.о.х.д. № 619/2020 год. по описа на Районен съд - Б., с която подсъдимият Н. Н. К. е признат за невиновен по обвинението, за престъпление по чл. 343б, ал.3 от НК, за това, че на 29.04.2020 год. около 10:05 часа в гр.Б. по бул.“Св. Димитър Солунски“ е управлявал лек автомобил марка и модел „П.К.“ с рег. № РА...Р след употребата на наркотично вещество – кокаин, установено по надлежния ред на Наредба № 1 от 19.07.2017 год. за реда за установяване на употребата на алкохол и/ли наркотични вещества или техните аналози с техническо средство „Drаger Drug Test 5000“ STK7 с касата № ARJM-0036 с проба № 314/29.04.2020 год.

С протеста е поискано оправдаване със следните конкретни доводи:

1. не е правилен изводът, довел до оправдаването за нарушение на чл.1, ал.5 от Наредба № 1 от 19.07.2017 год., тъй като процесната тест касета не подлежи на самостоятелно основание на одобрение и завеждане, защото е част от приложение към съответното техническо средство.

2. уредът, с който е тестван подсъдимият, е бил технически изправен, тъй като е преминал сервизна проверка за експлоатация на 04.03.2020 год., съгласно протокол от същата дата за сервизната проверка на „Drager Drug test 5000“, издаден от „Дрегер Сайфти Б.“ ЕООД. Пробата, отчетена от това техническо средство, е валидна и защото няма допуснати нарушения на процедурата, посочена в Методическите указания, съгласно събраните писмени доказателства и гласните за появата на цветна лента в зоната на картата на теста, която докладва за валидност.

3. положителният резултат на техническото средство не е следствие на употребата на медикамента клонаракс (ривотрил), защото токсикологичната експертиза установява, че положителен резултат за кокаин може да се дължи единствено на употребата на кокаин.

4. неправилен е и правният извод за оправдаване, тъй като без значение за съставомерността е дали е възникнала неспособност за управление на моторно превозно средство от употребата на кокаина, основано на посочени произнасяния на върховната инстанция.

Защитникът при пледирането си настоява за потвърждаване на оправдаването, защото то е основано на правилното разбиране, изразено и в решение № 438 от 17.12.2015 год.по н.д. № 1488/2015 год. на ВКС за невъзможността да се ползват различни касети извън одобрените, и където се застъпва становището, че водачът следва да е бил под въздействието на наркотичните вещества, което в случая не е доказано. Не е доказано и, че К. е тестван с касата, приложена като веществено доказателство, защото 1 събраната не е идентична с посочената в обвинителния акт, а преди това и в АУАН, тъй като при предявяването й е установено, че е с фабричен номер № ARJM-0415, а не с ARJM-0036. Употребяваното от години лекарство съгласно химическите анализи може да даде отклонения на самия тест, съгласно упътването към него и данните от разпита на личния лекар. Тестовата касета, която е веществено доказателство по делото, не е одобрена и поради това не може да обоснове валиден резултат.

Въззивният протест е основателен, защото:

Не е правилен изводът, довел до оправдаването за нарушение на чл.1, ал.5 от Наредба №1 от 19.07.2017 год., тъй като процесната тест касета не подлежи на самостоятелно основание на одобрение. Конретната употреба на кокаин е установена въз основа на показанията на тест за установяване употребата на наркотични вещества или техни аналози, който е единият от двата вида, утвърден със Заповед № 1з-787/12.04.2010 год. от министъра на вътрешните работи. Съгласно нея проверката за употреба на друго упойващо вещество от водачите на МПС се извършва с уред за установяване: „Drager Drug Test 5000“, с тестова касета „Drаger Drug Test 5000 Test-kit“. Това е системата, която се състои от два основни компонента комплект за вземане на проби от слюнката „Drаger Drug Test 5000 Test-kits и анализатор „Drager Drug Test 5000, който е предназначен за обработка и анализ на тестови касети.

Именно този анализатор като техническо средство е одобреният с посочената заповед, а тест-касетата с интегриран тампон за вземане на пробата не подлежи на самостоятелно отделено одобряване, поради което и лишен от основателност е и конкретният защитен довод, че точно вещественото доказателство по делото не може да обоснове валиден резултат, само защото комплектът за вземането на проба от слюнката не е Drager Drug test 5000 – Test-kit, а е „Drаger Drug Test 5000“ STK7.

Уредът, с който е тестван подсъдимият, е бил технически изправен, тъй като: Одобрените тестове по чл.1, ал.5 от наредбата като технически средства не преминават през профилактика, защото не подлежат на метрологичен контрол, съгласно Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, приет с ПМС № 239/24.10.2003 год.

Тестовата система е диагностично медицинско изделие по смисъла на чл. 2, ал.1 т.1 от Закона за медицинските издалия и като такава не подлежи и на процедура по регистрация и одобрение. От своя страна представеният от „Дрегер Сайфти Б.“ ЕООД протокол № 202040357-10000/04.03.2020 год.за периодичната сервизна проверка на анализатора „Drаger Drug Test 5000“ с идент. номер ARJM-0036, сочещ резултат годност за 12 месеца, наред с факта, че при конкретното тестване на К. с него се е появила контролната лента за валидността му, са уверяващи безсъмнително, че използваният анализатор е бил технически изправен. От своя страна и касета за вземането на пробата Drаger Drug Test 5000“ STK7 с изписан номер на нея ********** е такава, тъй като тя е била в срок на годност, отворена е от фабричния си плик и е дадена на подсъдимия, за да вземе сам проба от слюнката си /съгласно изричните 2 твърдения св. К., чиято вярност не се отрича от подсъдимия/.

Неоснователно е и фактическото възражение на защитника, че не е доказано тестването на подсъдимия да е осъществено чрез използването на тестовата касета, събрана като веществено доказателство. Комплект за вземане на проби от слюнката е събран като веществено доказателство в наказателното производство чрез допустим процесуален способ. Надлежно е приобщен към материалите от разследването чрез фактическото му предаване от полицай Р., за което е съставен протокол от 29.04.2020 год., с обяснението, че този „Драг тест 500“ STK7, с REF 8323157, е направен на същата дата в 10,19 часа в Б., бул. Св.Д.С., срещу СБА. При последвал оглед на предадената вещ в съдебното следствие са установени конкретните индивидуализиращи данни на предмета, тъй като на опаковката и на самия тест е изписано собственоръчно „**********“. Документите от проверката, събрани като писмени доказателства в наказателното производство, създават убеждение за идентичност на приложената по делото тестова касата с тази, с която е осъществено тестването на К., защото:

Вярно е соченото от защитника, че в акта за установяване на нарушението не е вписан въобще номер на тестовата касета, а само вида на анализатора й, с фабричен номер ARJM-0036, като същият номер е вписан и в протокола за нарушението. Това е сериен номер - S/N, който обаче съвсем не е уникален /видно от разпечатката на стр. 26 от ДП/, т.е в тези писмени доказателства /такива за наказателното производство по съображения изложени по-долу/ няма данни за индивидуален номер на тестовата касета.

Информацията от самата нея като веществено доказателство – е за референтен номер /REF/ - 8323157, номер за серията, който поради това също не е уникален за всяка отделна тестова касета, поради което и от полицейския служител, ползвал я при тестването е изписан ръкописно номер, който съответства на ЕГН на подсъдимия. Доказан е фактът, че този номер е изписан лично от св. К., тъй като надписването по този начин е бил единствения вариант за индивидуализация. Следователно, вярно е че писмените документи от проверката не съдържат точно този индивидуализиращ белег на тестовата касета, но това не обосновава основателност на конкретния защитен довод, защото няма разминавания в индивидуализиращите белези - в протокола за доброволно предаване е вписан референтния номер, а при огледа е възприето другото отбелязване.

Тези документи обаче като писмени доказателства е значимо, че съдържат данните за резултата от тестването, отчетен от анализирането на биологичния материал в тестовата касета, които данни определят вида на системата за тестване със сериен номер, позволяващ да се констатира годността на устройството при сервизната му проверка. А освен това и самата тестова касата не носи никаква информация за резултата от тестването, а само за това дали е било осъществено именно на подсъдимия. А в случая надписният номер може да послужи за ясен и недвусмислен белег, доказващ със сигурност в наказателното производство, че вещественото доказателство е част от тестовата система, с който е установена употребата на 3 наркотично вещество от подс. К..

Няма разминаване и относно индивидуализиращите белези на анализатора, тъй като това разминаване се дължи на объркване на защитника.

Серийният му номер, т.е ARJM е 0036, като ARJM-00415 е номерът на касетата.

Положителният резултат за кокаин от тестването е индивидуализиран от номер / в случая 314 и време – 10:14:51 на 29.04.2020 год. / съгласно писменото му отразяване на стр. 26 от ДП/. Изказаните възражения за съмнителност на този резултат поради несъответствие на времето с другите доказателствени източници е лишено от основателност, тъй като в акта е посочено време на управление – 10.05 часа и времето на тестване – в 10,19 часа, които са идентични с конкретизацията от протокола за осъществяването на проверката от 10,10 часа до 10,19 часа, поради което и тестваното на проба 314 точно в 10,14 часа е напълно съответстващо, още повече, че същият ден съгласно разпечатката паметта на анализатора не е и правено друго тестване.

Няма никаква основателност за доказаност на фактическия извод, че употребяваното от години лекарство от подс.К. може да даде отклонения на самия тест, защото съществуването на тази възможност е категорично отречено от изследването, проведено от вещото лице съдебен токсиколог, което не допуска употребата на клоназепан-съдържащ лекарствен продукт да доведе до отчитане на положителен резултат за кокаин. Тази експертиза е източник и друг на значим факт, но за субективната съставомерност - че положителният резултат за кокаин се дължи единствено на употребата на кокаин и то реализирана 12-24 часа преди изследването.

Всички правнорелевантни факти за състава на престъплението по чл.

343б, ал.3 могат да се установяват с допустимите по НПК доказателствени средства, като употребата на наркотични вещества или техните аналози не се ограничава само до инструментариума на административните разпоредби.

Част от тях могат да бъдат съставените протоколи за извършената проверка с отразяване на постигнатия резултат, както и протоколите за резултатите от евентуалното медицинско изследване на взетите проби, самият акт за установяване на административно нарушение, съставени в процеса на контролната дейност на съответния орган от структурата на МВР. Това са все документи, които са изготвени извън висящия наказателен процес, но с приемането им и прилагането им от разследващия орган те се приобщават като писмени доказателства от разследването. Чрез използвания тест в процеса на контролната дейност, чрез който водачът е проверен за употребата на упойващи вещества, несъмнено, тъй като е предмет от категорията на чл.109 от НПК, също е допустимо да се установяват релевантни за наказателното производство факти, но той може да бъде веществено доказателство, само ако е събран чрез допустимите способи в НПК. Дотук свършват в случая /защото няма експертно изследване на кръвна проба или 4 проба на урина/ източниците от контролната дейност на доказателства за разследването на престъпление.

На основата на тези теоретични разсъждения за доказването на управлението на лек автомобил от подс. К. след употребата на наркотично вещество, следва принципният извод, че писмените документи от проверката и теста могат да се ползват, но те могат да се ползват за доказване и на коректното обвинение, защото са годни писмени доказателства и веществено такова.