Решение № 291 от 04.10.2022, Административен съд - Кърджали

Р Е Ш Е Н И Е

№

В името на народа гр.

Кърджали, 04.10.2022 г.

Административен съд – Кърджали, в публично съдебно заседание на дванадесети септември две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА

При секретаря Мелиха Халил

Като разгледа докладваното от съдия Божкова

Административно дело № 245/2022г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на 73, ал. 4 от

Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм., ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на „ВиК“

ООД, ***, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***, подадена чрез управителя. Оспорва се Решение с дата 27.05.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Опазване на околната среда“, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор № 3/ 21.01.2022 г. с изпълнител „***“ ЕООД, на стойност *** лв. без ДДС. Твърди се, че финансовата корекция е наложена незаконосъобразно и немотивирано, поради което се иска оспореното решение да бъде отменено. Оспорват се изводите на административния орган за нарушение на националното право, описани в обжалвания административен акт, както следва:

1.

Извършено нарушение на разпоредбата на чл.2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС при откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка и формиране на критериите за подбор при нейното възлагане.

Относно така констатираното нарушение в жалбата се посочва, че разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, послужила за откриването на производството по установяване на нередност, следва да се тълкува едновременно с останалите алинеи на същата разпоредба, а не индивидуално, без да се вземат предвид вътрешната логика и единство на цялата разпоредба. Съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС „Участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.“. Същевременно следва да се отчете и разпоредбата на чл. 37, ал. 4, т. 3 от ППЗОП, съгласно която в документа за създаване на обединението следва да се съдържа информация относно дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението. Тоест, в договора за създаване на обединение следва изрично да присъства информация кой от членовете какви дейности ще извършва самостоятелно, съобразно което разпределение и възложителят следва да прецени кой от членовете на обединението на кой критерий за подбор отговаря и съответно дали обединението като цяло отговаря на съответните критерии. Тоест, само по себе си разпределението на дейностите между членовете на обединението предполага да внесе яснота кой от членовете каква самостоятелна дейност и работи ще осъществява. Оттук следва и изводът, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС, няма как лице, което не е вписано в ЦПРС за съответната изискуема категория и група, да осъществява самостоятелно такава строителна дейност или отделни строителни работи. От една страна е налице разпределението на дейностите, които всеки от членовете на обединението ще осъществява самостоятелно (ако не се осъществява самостоятелно, то няма правна и формална логика да се прави такова разпределение), а от друга страна разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС забранява самостоятелно осъществяване на строителни дейности и работи от невписани в регистъра лица, та били те и член на обединение, в което някой от членовете има съответната регистрация. В жалбата се твърди, че управляващият орган при откриване на производството по нередностите не държи сметка за разпоредбата на чл. 14, ал. 2 от ЗКС, според която само строежи на жилищни и вилни сгради с ниско застрояване и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, букви „в“ и „г“ от Закона за устройство на територията с разгъната застроена площ до 100 кв. м. могат да се изпълняват и от строители, които не са вписани в регистъра. Предметът на конкретната процедура попада в Четвърта група (строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда), Втора категория, т.е. може да се извършва само от строители, които са вписани в ЦРПС за тази група и категория или по-висока.

На следващо място в жалбата се сочи, че в оспореното решение УО прави ново тълкуване на разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което не било застъпено и изложено в писмата за регистриране на нередности, а именно: в писмото за регистриране на нередност многократно УО твърдял, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, ако един член на обединение има регистрация в ЦПРС, то това дава право на всички членове на обединението да извършват строително-монтажни работи, без те да бъдат вписани в ЦПРС. В обжалваното решение, УО достигнал до нов извод, а именно: ,,съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите, е достатъчно само един от членовете на обединението, който ще извършва строителни дейности, да притежава изискуемата регистрация в ЦПРС за заложената от Възложителя категория строеж, докато за останалите членове, ангажирани със строителни дейности, достатъчно условие е да притежават регистрация в ЦПРС, без значение от категорията на строеж, за която са регистрирани“. Твърди се, че това е изцяло ново тълкуване на нормата от страна на УО и води до неяснота у Бенефиента относно изложеното: следва ли останалите членове на обединението, които ще извършват строителни дейности, да бъдат регистрирани в ЦПРС, без значение за коя група строежи, или е напълно допустимо изобщо да не са регистрирани в ЦПРС. В обобщение на изложеното се посочва, че УО е възприел отчасти доводите на Бенефиента, изложени във възражението му, във връзка с разпоредбата на чл. 14, ал. 2 от ЗКС, която много удобно за УО не е коментирана по какъвто и да е начин в обжалваното решение. Не ставало ясно, ако действително УО е възприел изложените във възражението аргументи, защо тогава финансовата корекция е потвърдена, а не е отменена, което би бил единственият законосъобразен извод в конкретната ситуация.

В жалбата се сочи, че съгласно спорния критерий за подбор, описан в документацията, следва всеки член на обединението, който ще изпълнява самостоятелно строително-монтажни работи, да има регистрация в ЦПРС. Кои членове на обединението ще изпълняват строителство се определя от разпределението на дейностите в договора за създаване на обединение.

Т.е. при преценка съответствието на конкретно обединение с критерия за подбор, е необходимо да се преценява спрямо факта как са разпределени дейностите между съдружниците в обединението и кои от тях ще изпълняват дейности по строителство. Следователно, изискването за сертификат/регистрация, съгласно нормативен акт, е кумулативно с изричната уговорка съдружникът да изпълнява самостоятелно СМР. Това не било съобразено от УО, тъй като не се коментира никъде в мотивите му, които обуславят извода за наличие на ограничителен критерий за подбор. По този начин нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, се тълкува и прилага стеснително в нарушение на чл. 2, ал.

2 от ЗОП и ЗУТ.

Твърди се, че в конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС и това условие очевидно се отнася само до участниците, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението, и точно така изрично е посочено в документацията за участие.

В жалбата се изразява становище, че начинът по който е заложено спорното условие в документацията за участие в обществената поръчка, не е създал никакво объркване у потенциалните участници, тъй като не са постъпвали каквито и да е искания за разяснения или допълнителна информация. В случая, с указанията от документацията за участие, възложителят се е придържал към изрични законови текстове на ЗОП, които са императивни и от които не се допуска отклоняване.

В подкрепа на изложеното се цитират следните съдебни актове на ВАС: Решение № 11126 от 18.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4411/2020 г., Решение № 6461 от

30.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1941/2019 г.,

Решение № 3579 от 14.04.2022 г. на ВАС, Седмо отделение, Решение № 3579 от 14.04.2022 г. на ВАС, Седмо отделение.

2. Относно констатацията за формулиране на ограничително изискване в критериите за подбор - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във връзка е чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. В жалбата се посочва, че тъй като нарушението е мотивирано отново с разпоредбата на чл.3, ал.3 от ЗКС, то от съда следва да се вземат предвид основанията за незаконосъобразност, касаещи нарушението по т.1 от обжалваното решение. Допълнително се посочва, че се оспорва тълкуването от УО на разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, че възложителят нямал право да изследва дали участникът притежава или не такава застраховка към момента на провеждане на процедурата. Изразява се становище, че именно към момента на провеждане на процедурата възложителят изследва дали даден участник отговаря на поставените критерии за подбор или не. Твърди се, че няма как в по-късен момент, последващ разглеждането на офертите от страна на помощния орган на възложителя, да се изследва дали участникът отговаря на поставените критерии, защото това би било незаконосъобразно. Възложителят няма право да отлага във времето това проучване, защото, ако един участник не отговаря на поставените критерии за подбор, то той не следва да бъде допуснат до по-нататъшния етап в процедурата, а именно разглеждане и оценка на техническото му предложение. Твърди се, че ЗОП и ППЗОП изключително подробно дават рамката на процедурата по провеждане на обществените поръчки и Възложителят няма право да излиза извън тази рамка и да изследва дали даден участник отговаря на поставен критерий за подбор едва 30 дни след сключването на договор. Твърди се, че възложителят не разполага с механизъм дали избраният участник ще приведе застраховката си с изискванията на Наредбата или не и дори няма право да прекрати сключения договор на такова основание. Критерият се поставя от възложителя и се изследва към момента на провеждане на процедурата, а не 30 дни след сключването на договор с избрания изпълнител.

Въпреки че този аргумент е наведен във възражението, в процесното решение липсва какъвто и да е мотив за неприемането му, което прави същото необосновано. Посочва се също така, че изискването не се е прилагало към всеки от участниците в обединението, а само към тези, за които в договора им за обединение, е записано, че ще извършват строително-монтажни работи. В случай че участник ще извършва само и единствено дейности, извън СМР, например логистика или доставки или комуникация и т.н., то към тези членове на обединения това изискване не е прилагано и точно така е записано в документацията за участие. Твърди се, че помощният орган на възложителя не е длъжен да квалифицира направеното в договора за създаване на обединение разпределение на строително-монтажните работи, а само да провери кой от участниците в обединението ще изпълнява СМР и кой не и спрямо това да приложи или не посочения критерий. Никъде в закона не е формулирано задължение на комисията за оценка на офертите да квалифицира различните видове СМР по групи и категории, тоест да държи сметка за „тяхната същност и специфика“, както изисква УО. Това също е аргумент, който е изложен от бенефициента във възражението му, но не е коментиран от страна на УО в решението.

Искането е да се отмени обжалваното решение и се присъдят деловодни разноски в полза на жалбоподателя. В представено становище на процесуален представител по пълномощие са направени твърдения в подкрепа основателността на жалбата. Приложен е ДПЗС и списък на разноските с доказателства за извършването им.

Ответникът – ръководител на управляващия орган на ОПОС, в писмено становище на пълномощник, посочва доводи за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.