Решение № 396 от 18.12.2019, Апелативен съд - Пловдив

Р Е Ш

Е Н И

Е № 396 гр.

Пловдив, 18.12.2019 г.

В

И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Пловдивският апелативен съд, търговско отделение, първи търговски състав, в открито заседание на четвърти декември две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЛАВЕЙКА КОСТАДИНОВА

ЧЛЕНОВЕ: КАТЯ ПЕНЧЕВА

АЛЕКСАНДЪР СТОЙЧЕВ

С участието на секретаря Цветелина Диминова, като разгледа докладваното от съдията Костадинова в.т.д. № 704/2019 год. по описа на ПАС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е въззивно – по чл. 258 и следващите от ГПК.

С решение № 320 от 14.06.2019 година, постановено по т. дело № 788/2017 година по описа на Окръжен съд – Пловдив, е отхвърлен предявеният от „А.К.“ ЕООД, ЕИК ***със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя А.В., иск по реда на чл.422 ГПК с правно основание чл.485 ТЗ за признаване за установено, че ответникът О.Р. представлявана от кмета К.Щ.Х., дължи на ищеца сума в размер от 44970 лв. въз основа на запис на заповед от 14.04.2011 г., издаден от „К.К.“ ЕООД и авалиран от О.Р. за което вземане е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК по ч.гр.д.№ 15581/2015 г. по описа на РС Пловдив.

Осъдено е „А.К.“ ЕООД да заплати на О.Р. сумата от 500 лв. деловодни разноски за първата инстанция.

Така постановеното решение е обжалвано с въззивна жалба от ищеца в първоинстанционното производство „А.К.“ ЕООД чрез процесуалния представител адвокат В.К.. Оплакванията във въззивната жалба са за неправилност на първоинстанционното решение. Поддържа се, че в производството по чл. 422 от ГПК при издадена заповед за изпълнение по чл. 417 т. 9 от ГПК ищецът следва да докаже само съществуването на редовен от външна страна менителничен ефект, което било установено със събраните доказателства по делото, включително съдебно-почерковата експертиза. Вместо да уважи иска обаче, първоинстанционният съд се произнесъл по неотносимо към менителничния ефект възражение за нищожност по ЗЗД, развил чужди за абстрактното търговско задължение съображения и стигнал до неправилен извод, че кметът на О.е действал без представителна власт или при превишение на властта си, като без основание приложил нормата на чл. 462 от ТЗ.

Съдът не бил съобразил обстоятелството, че законовото представителство / каквото е това на кмета/ поражда неограничена представителна власт и недопустимо смесил понятията правомощия за изразяване на воля с правомощия за самостоятелно извършване на определени правни действия. Твърди се, че в равнопоставените търговски отношения с третите лица, за каквито става дума в случая, действията на кмета като представител на О.са действителни и не се влияят от вътрешните отношения между кмета и общинския съвет. Цитираните в мотивите на първоинстанционния съд законови разпоредби от публичен характер не намирали приложение в отношенията между страните по настоящото дело, свързани с реализиране на правата по ценната книга. Искането е за отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на ново по същество, с което да се уважи предявения иск, като се присъдят на жалбоподателя направените разноски за двете инстанции.

Срещу въззивната жалба не е подаден писмен отговор от ответника О.Р. В проведеното открито съдебно заседание и в писмените бележки по съществото на спора процесуалният представител на О.е изразил становище за неоснователност на въззивната жалба.

Не претендира присъждане на разноски.

Апелативният съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и доводите на страните, прие следното:

Въззивната жалба е процесуално допустима, подадена е в срока по чл. 259 от ГПК от лице, имащо право на въззивно обжалване, а именно от ищеца в първоинстанционното производство срещу решението, с което е отхвърлен предявения иск по чл. 422 от ГПК.

Разгледана по същество, въззивната жалба е носнователна по следните съображения:

Пред Пловдивския окръжен съд по т. дело № 788/2017 година е предявен иск с правно основание чл.

422 от ГПК.

Ищецът „А.К.“ ЕООД твърди, че срещу О.Р. има издадена заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК № 8769/25.11.2015 година по ч.гр. дело № 15581/2015 година на РС – Пловдив въз основа на запис на заповед от 14.04.2011 година с падеж 14.07.2015 година, издаден от „К.К.“ ЕООД и авалиран от общината. Издателят „К.К.“ ЕООД и авалистът О.Р. били осъдени солидарно да заплатят на ищеца сумата от 45869,40 лева, от които 44970 лева главница по записа на заповед и 899,40 лева разноски в заповедното производство. Възражение по чл. 414 от ГПК срещу издадената заповед за изпълнение и изпълнителен лист било подадено само от авалиста О.Р. В исковата молба се твърди, че това възражение е извън преклузивния двуседмичен срок по чл. 414 от ГПК, било подадено едва на 03.04.2017 година, а връчването на заповедта за изпълнение и призовката за доброволно изпълнение на О.Р. от ЧСИ по изпълнително дело № ***станало още на 01.03.2017 година. Че възражението по чл. 414 от ГПК е просрочено било прието с разпореждане на съда в заповедното производство от 05.04.2017 година.

Това разпореждане било обжалвано пред

Пловдивския окръжен съд от О.– Р.и жалбата била уважена. В исковата молба се поддържа освен това, че доколкото авалът има самостоятелен неакцесорен характер спрямо главното задължение, което обезпечава, авалистът не може да противопоставя на приносителя на менителничния ефект възражения, които би могъл да му противопостави самият издател на записа на заповед. В случая издателят на записа на заповед не бил възразил срещу задължението, авалирано от общината.

Твърди се, че въпросите дали има решение на Общинския съвет Р.били относими към спор по същество, но не и към предявения иск по чл. 422 от ГПК, за уважаването на който бил необходим редовен от външна страна запис на заповед и неизвършено плащане на падежа от неговия издател и от авалиста. Искането е да се приеме за установено по отношение на ответника О.Р. вземането на ищеца в размер на общо 45869,40 лева, включващо 44970 лева главница по записа на заповед и разноските от заповедното производство.

Така предявеният иск по чл. 422 от ГПК е оспорен от ответника О.Р. в подадения писмен отговор на исковата молба с твърдения за недопустимост поради това, че О.Р. не е легитимирана да отговаря по него. Освен това искът е оспорен по основание и размер. Сред доводите, с които е оспорен иска по основание са и тези за липса на валидно възникнало задължение за авалиста по записа на заповед, тъй като авалът противоречи на императивните разпоредби на чл. 21 ал. 2 във връзка с ал. 1 т. 10 във вр. с чл. 27, ал. 4 от

ЗМСМА и чл. 2 от Закона за общинския дълг, липсвало взето решение на Общинския съвет – Р., в изпълнение на което кметът да е авалирал записа на заповед.

Във въззивното производство съдът е обвързан от посоченото в жалбата досежно правилността на първоинстанционното решение / чл. 269 от ГПК/.

Въззивната инстанция с оглед правомощията си по чл. 269 от ГПК и изложените във въззивната жалба оплаквания следва да се произнесе на първо място по въпроса за подаването на възражението по чл. 414 от ГПК от О.Р. в предвидените за това преклузивни срокове. Този въпрос има пряко отношение към допустимостта на предявения иск по чл. 422 от ГПК, за която съдът, включително въззивната инстанция следят служебно. Задължението на съда в производството по чл. 422 от ГПК да извърши самостоятелна преценка за допустимостта на предявения иск по чл. 422 от ГПК както с оглед подаването му в предвидения за това преклузивен срок по чл. 415 ал. 4 от ГПК, така и с оглед на подадено в срок възражение по чл. 414 от ГПК, е изрично посочено в т. 10 а от ТР 4/2013 година от 18.06.2014 година на ОСГТК на ВКС. Настоящият съдебен състав следва да се произнесе по този въпрос въпреки липсата на нарочно оплакване във въззивната жалба, доколкото става дума за допустимост на предявения иск.

Втората група въпроси, по които съдът следва да се произнесе, са свързани с това дали за уважаването на иска по чл. 422 от ГПК срещу авалист по записа на заповед е достатъчно наличието на редовен от външна страна менителничен ефект, разполага си авалистът с право да оспори в това производство валидността на авала поради нарушаване на императивни законови разпоредби, респ. относимо ли е възражението за нищожност към поетото абстрактно търговско задължение, правилно ли е приложена от първоинстанционния съд разпоредбата на чл. 462 от ТЗ.

От събраните по делото доказателства е установена следната фактическа обстановка:

Със запис на заповед от

14.04.2011 година издателят „К.К.“ ЕООД се е задължил да заплати на поемателя „А.К.“ ЕООД на дата 14.07.2015 година сумата от 44970 лева. Безспорно е между страните, а и от съдържанието на записа на заповед / стр. 7 от първоинстанционното дело/ е видно, че той е редовен от външна страна, отговаря на изискванията на чл. 535 от ТЗ. Плащането по записа на заповед е обезпечено с менителнично поръчителство / авал/, съдържащ се върху самия запис на заповед.

Посочено е, че за О.Р. Е.А.Е.– Кмет и представляващ О.Р. гарантира като авалист изплащането на записа на заповед. Под авала има подпис и саморъчно изписване на имената на Е.А.Е.и поставен печат на кмета на О.Р. Със събраните пред първата инстанция доказателства е установено, че подписът и саморъчното изписване на имената са изпълнени от Е.Е. Ищецът не твърди и не установява по делото менителничното поръчителство да е поето след нарочно решение на Общинския съвет – Р.за неговото поемане. Напротив, от представеното по делото като доказателство удостоверение изх. № 204/07.04.2017 година на Общинския съвет – Р.е видно, че той не е вземал решение, с което да разрешава на Кмета Е.Е да подписва като авалист записи на заповед, издадени от „К.К.“ ЕООД в полза на

„А.К.“ ЕООД и „О.“ ЕООД.

Въз основа на този запис на заповед и на менителничното поръчителство върху него са издадени заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 417 т. 9 от ГПК № 8769 от 25.11.2015 година и изпълнителен лист по ч.гр. дело № 15581/2015 година на РС – Пловдив, с които е разпоредено „К.К.“ ЕООД и О.Р. да заплатят солидарно на „А.К.“ ЕООД сумата по записа на заповед в размер на 44970 лева, както и разноски за заповедното производство в размер на 899,40 лева.

По така издадения изпълнителен лист е образувано изпълнително дело

№ ***на ЧСИ В.А.с рег. № 827. До

О.Р. в качеството на солидарен длъжник е изпратен препис от заповедта за изпълнение и покана за доброволно изпълнение с изходящ № 103 от 30.01.2017 година. На стр. 17 от приложеното като доказателство по настоящото дело заповедно производство се съдържа служебен бон, от който е видно, че на 01.03.2017 година ЧСИ А.е изпратил до О.Р. пратка № ***, чието съдържание е описано като: ИД 17,18,19,22/17, изх. № 95,102,103,145/17. На стр. 18 от заповедното производство се съдържа разписка за получаване на пратка, адресирана до О.Р. на дата 01.03.2017 година в 11,15 часа от К. Т., като има и подпис. Видно обаче от посочения в разписката за получаване номер ***, той не съвпада с посочения по-горе номер на пратката с описаното съдържание. По делото пред заповедния съд е представена и справка – извлечение / „пълен филтър“/ от входящия дневник на О.– Р.за 01.03.2017 година, от която е видно, че на тази дата не са входирани в О.каквито и да било книжа, изпратени от ЧСИ В.А.. Тази справка, подписана от длъжностно лице в кръга на правомощията му , а именно К.Т.

- гл. специалист АОЕГ в О.– Р., която не е оспорена и не е опровергана с други доказателства, наред с невъзможността да се свърже по какъвто и да е начин разписката за получаване на стр. 18 от заповедното производство с пратката под № *** са достатъчни, за да се приеме, че по делото не е установено редовно връчване на процесните заповед за изпълнение и призовка за доброволно изпълнение на О.Р. на дата 01.03.2017 година. Без данни за това дали и кога точно е връчена на О.Р. заповедта за изпълнение по чл. 417 т. 9 от ГПК, следва да се приеме, че подаденото възражение по чл. 414 от ГПК с вх. №

18914 от 03.04.2017 година не е извън двуседмичния преклузивен срок по чл. 414 ал. 2 от ГПК.

В подаденото възражение по чл.