Определение № 48 от 24.01.2022, Апелативен съд - София

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 48 гр. София, 24.01.2022 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 7-МИ НАКАЗАТЕЛЕН, в закрито заседание на двадесет и четвърти януари през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Николай Джурковски

Членове:

Александър Желязков

Емилия Колева като разгледа докладваното от Николай Джурковски Въззивно частно наказателно дело № 20221000600057 по описа за 2022 година

Производството е по реда на чл. 341 ал.2 във вр. чл. 249 ал.3 вр ал. 2 вр. ал.1 вр. чл. 248 ал.1 т.3 от НПК.

С протоколно определение на Пернишки окръжен съд-наказателен състав от 07.12.2021 г., постановено по НОХД № 67/2020 г. по описа на същия съд, на основание чл. 249 ал. 2 във вр. с чл. 248 ал.1, т.3 от НПК е прекратено съдебното производство по делото и същото е върнато на ОП-Перник за отстраняване на посочените в мотивите на определението процесуални нарушения.

Срещу това определение е постъпил въззивен частен протест от Зам. окръжен прокурор на Окръжна прокуратура – Перник с оплаквания, че е незаконосъобразно и неправилно, тъй като е необосновано. Твърди се в протеста, че в своето определение окръжният съд е посочил, че връща делото на прокурора на основание чл. 249 ал.1, ал.2 и ал.4 т.1 вр. чл. 248 ал.1 т.3 от НПК, т.е. поради допуснато на ДП отстранимо съществено нарушение на процесуални правила, довело до ограничаване на процесуалните права на обвиняемия Д. Р..

В тази връзка се излагат доводи, че в чл. 249 ал.4 т.1 от НПК законодателят е дал изчерпателен списък на съществените и отстраними процесуални нарушения, но че неяснотата или непълнотата на обвинителния акт не са сред изрично посочените в закона предпоставки, които могат да доведат до връщане на делото на прокурора. Изтъква се, че в конкретния случай е очевидно, като това е посочено и в обвинителния акт, че неизгодността на сделката произтича от обстоятелството, че от обвиняемия Р. са били продадени машини и съоръжения на „Фьоле Груп“ ООД на стойност около 40 000 лева под реалната им цена. Въз основа на това обстоятелство подалият протеста прокурор изразява несъгласието си с мотива на ПОС, че в обвинителния акт не са посочени причини, поради които сключената сделка се явява неизгодна. В тази връзка се излагат и твърдения, че в конкретния случай, както било посочено и в обвинителния акт, „Фьоле Груп“ ООД е било „на печалба“, но 1 въпреки това обвиняемият Р. е продал пътни машини на значително и умишлено занижени цени или сделката, осъществена от обв. Р., не е била необходима и е сключена при неизгодни условия.

Относно посоченото от ПОС като основание за връщане на делото на прокурора противоречие между обстоятелствената част и диспозитива на обвинителния акт касателно датата на изтегляне от страна на обвиняемия Р. на сумата в размер на 146 500 лева в протеста се излагат доводи, че очевидно става въпрос за техническо несъответствие, което, според прокурора от ОП-Перник, лесно би било преодоляно с изменение на обвинението по реда на чл. 287 ал.1 от НПК. В този смисъл подалият протеста прокурор заявява становище, че не намира този пропуск да е съществено отстранимо процесуално нарушение, което да е довело до ограничаване правата на обвиняемия.

Съобразно така изложеното и на основание чл. 249 ал.3 от НПК в протеста се предлага да бъде отменено атакуваното определение, с което на основание чл. 249 ал.2 вр. чл. 248 ал.1 т.3 от НПК е прекратено съдебното производство по делото и същото е върнато на прокуратурата.

Софийски апелативен съд, след като обсъди изложените в частния протест доводи във връзка с данните по делото и като служебно провери правилността на постановеното определение, намери следното:

За да обоснове извода си за наличието на основания за прекратяване на съдебното производство и за връщане на делото на прокурора за отстраняване на допуснато съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване на процесуалните права на подсъдимия Р., Пернишкият окръжен съд, на първо място, е приел, че по отношение на обвинението по чл. 220 ал.1 от НК в обстоятелствената част на обвинителния акт не са посочени причини, поради които процесната сделка е неизгодна, и че доколкото тези причини са част от фактическото обвинение е необходимо да са посочени ясно и точно в обстоятелствената част на обвинителния акт.

Този упрек на първоинстанционния съд се основава на преценката му за наличието на непълнота в обвинителния акт относно фактическите признаци /обстоятелства/, обосноваващи неизгодността на инкриминираната сделка. Преценявайки съдържанието на обвинителния акт, САС намира обаче, че същият не страда от описания в атакуваното определение недостатък, доколкото макар да не е изрично изведено и формулирано съждение по какви конкретни причини, според виждането на прокурора, сделката се явява неизгодна, то все пак в обстоятелствената част на обсъждания прокурорски акт са въведени факти, аргументиращи неизгодност на сделката, а именно - че в случая е липсвала икономическа необходимост от сключването на въпросната сделка /продажбата на процесните машини/. В тази връзка на стр. 5 от ОА е описано, че „ФЬОЛЕ ГРУП“ ООД е извършвала голяма по обем търговска дейност, работела е на печалба и е разполагала със сериозен финансов ресурс, поради което не е имало необходимост от продажбата на съответната техника с оглед придобиването на финансов ресурс“.

2

Същевременно, изхождайки от цялостното съдържание на ОА, въззивният съд намира, че твърдяната липса на икономически обусловена необходимост от сключването на процесната сделка в случая не се явява единственото обстоятелство, посочено от обвинението като основание за неизгодност на сделката. На стр. 8 от ОА, както и в заключителната му част при описанието на съставомерното поведение на подсъдимия Д. Р., правно квалифицирано като престъпление по чл. 220 ал.1 от НК, е посочено, че обвиняемият е сключил неизгодна сделка /продал машини и съоръжения, собственост на „ФЬОЛЕ ГРУП“ ООД/ за 122 700 лева вместо за 161 970 лева. По този начин на практика в заключителната част на ОА неизгодността на сделката е основана единствено и само на факта, че машините и съоръженията са продадени за 122 700 лева вместо за 161 970 лева, което логически обосновава твърдение, че са продадени на занижена цена, като паричният еквивалент на разликата между пазарната и продажната цена формира и размера на претендираната причинена вреда. Така, в заключителната част на ОА е изоставена формулираната в обстоятелствената част на същия обвинителна теза, че неизгодността на процесната сделка се изразява в липсата на икономическа необходимост от сключването й.

Установено от константната съдебна практика е, че липсата на икономическа необходимост от сключването на сделката /когато към сключването й поначало въобще не е следвало да се пристъпва/ е самостоятелно проявление на престъпната неизгодност на същата, което проявление логически и смислово се различава от неизгодност на сделката поради причина, изразяваща се в необосновано занижаване на продажната цена /когато при икономическа необходимост от сключването й е било възможно тя да се сключи при по-изгодни за съответната страна условия – в случая при договаряне на по-висока продажна цена/. В този смисъл са решение № 444 от 07.03.2016 г. по н. д. № 1296/2015 г., І н.о. на ВКС; решение № 561 от 16.02.2010 г. по н. д. № 603/2009 г., ІІ н.о. на ВКС и решение № 180 от 23.01.2018 г. по н. д. № 571/2017 г., ІІІ н.о. на ВКС. Въвеждането в обстоятелствената и заключителната част на процесния обвинителен акт на две различни основания за неизгодност на инкриминираната сделка в крайна сметка е довело до непреодолима неяснота и вътрешно противоречие на прокурорския акт относно инкриминираната причина, поради която в крайна сметка се претендира, че сделката е неизгодна. Както бе отбелязано по-горе, в обстоятелствената част като причина за неизгодността на сделката е очертана липсата на необходимост от сключването на процесния договор за продажба, а в заключителната част като единствена причина се сочи вече занижената продажна цена /продал за 122 700 лева вместо за 161 970 лева/.

Доколкото при обвинение за престъпление по чл. 220, ал. 1 от НК причината за неизгодност на сделката се явява част от фактическото обвинение, е необходимо тази причина да бъде посочена точно, ясно, недвусмислено и непротиворечиво както в обстоятелствената, така и в заключителната част на обвинителния акт. Съгласно гореизложените съображения в случая това не е било сторено от прокурора при изготвянето на обвинителния акт, като в отделните части на същия са въведени различни причини за неизгодност на процесната сделка. Това противоречие води до фактическа неяснота и без съмнение е пречка за 3 реализирането на правото на защита на подсъдимия Д. Р. по фактите на обвинението за престъпление по чл. 220 ал.1 от НК.

Няма никакво съмнение, че с необходимата яснота следва да бъдат посочени и фактическите обстоятелства, въз основа на които се обосновава субективната страна на престъплението по чл. 220 ал.1 от НК, изразяваща се в наличието на пряк умисъл. В тази връзка, преценявайки съдържанието на обвинителния акт, настоящата инстанция служебно установи, че в същия не са описани никакви конкретни факти, които да обосновават виждането на обвинението, че неизгодността на процесната сделка е била съзнавана от дееца. В частност не са изложени твърдения дали Д. Р. е имал правилни представи и е съзнавал съотношението /съизмеримостта/ на продажната цена на машините и съоръженията спрямо действителната им пазарна цена към момента на сключване на процесната сделка. Липсва изложение и на факти дали Р. е имал представи и знания относно описаната последваща сделка с процесните машини и съоръжения /препродажбата им от страна на купувача по процесната сделка на дружеството „Щрабе“ ЕООД, собственост на негова майка/, както и относно финансовите параметри на тази последваща продажба.

Въззивният съд споделя извода на ПОС, че допуснатото противоречие при изготвянето на обвинителния акт относно датата на изтегляне от страна на подсъдимия Р. на сумата в размер на 146 500 лева представлява съществено процесуално нарушение по смисъла на чл.

249 ал.4 т.1 от НПК. На стр. 5 в обвинителния акт е посочено, че сумата в размер на 146 500 лева е изтеглена с нареждане-разписка от 30.10.2017 г. с получател Д. Д. Р., а на стр. 7 и на стр. 10 /в заключителната част/ на ОА е посочено, че Д. Р. е изтеглил въпросната сума на датата 31.10.2017 г. В теоретичен план не съществува съмнение, че по силата на физичните закони като конкретна проява на дееца всяко едно деяние настъпва в определено време.

Изхождайки от това принципно положение, САС счита, че прокурорът следва ясно и непротиворечиво да заяви своята воля по фактите относно времевата индивидуализация на въпросното присвоително деяние като посочи на коя точно дата са били извършени твърдяните присвоителни действия по отношение на инкриминираната сума в размер на 146 500 лв. Противоречивото интерпретиране в самия обвинителен акт на точната дата на извършване на деянието по отношение на посочената сума е пречка за пълноценното реализиране на правото на защита на Р. по фактите на обвинението за присвояване на сумата от 146 500 лева. Това противоречие не може да бъде преодоляно по реда на изменение на обвинението, доколкото се касае за въведени противоречиви факти, а не за възможност да бъдат въведени нови такива /факти/.

При извършената служебна проверка САС констатира и непълнота в обвинителния акт при фактическото описание на самия механизъм на извършване присвояването от страна на Д.

Р., респ. на извършените от него присвоителни действия, квалифицирани като престъпление по чл. 202 ал.2 т.1 вр. ал.1 вр. чл. 26 от НК. От съдържанието на обвинителния акт е очевидно, че в същия се поддържа тезата, че присвояването е извършено по механизъм „… посредством 10 транзакции е изтеглил от банковите сметки на дружеството в банка „ОББ“ клон Перник и банка „Интернешънъл Асет банк“ клон Перник парични средства на 4 обща стойност 182 550 лева, собствени на „Фьоле Груп“ ООД…“//стр. 4 от обв. акт/, „…в банковото извлечение е отразено и изплащане на каса на сумата от 146 500 лева с получател Д. Д. Р.. Сумата в размер на 146 500 лева, изтеглена по направена на 27.10.2017 г. заявка за теглене на суми в брой, с нареждане разписка от 30.10.2017 г. с бордеро……с получател Д. Д. Р. от банковата сметка на „Фьоле Груп“ ООД в банка „Интернешънъл Асет банк“ – клон Младост е осчетоводена по кредита на сметка 503 – банка /намаление на сумите по банковата сметка/ и по кредита на сметка 498 – други дебитори в задължение на партида на Д. Д. Р.. Сумата не е осчетоводена, не е заприходена като приход и наличност на парични средства по сметка 501 – каса на дружеството….от сметката на „Фьоле Груп“ ООД в банка „ОББ“ АД за период от 01.10.2017 г. до 31.10.2017 г. Д. Д. Р. е изтеглил с нареждане-разписка общо 36 050 лева….разликата между посочените суми в размер на 26 050 лева не са осчетоводени по сметка 501 – каса на дружеството, на основание извлечение от банковата сметка са осчетоводени по сметка 498 – други дебитори, партида на Д. Д. Р.“.