Решение № 202 от 12.02.2020, Административен съд - Варна

Р Е Ш

Е Н И Е

№…………………………………..2020 г., гр. Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският административен съд, Шести касационен състав в открито заседание, проведено на шести февруари 2020 г., в следния състав:

Председател: КРАСИМИР КИПРОВ

Членове: ЙОВА ПРОДАНОВА

МАРИЯНА БАХЧЕВАН при участието на секретаря Галина Владимирова и с участието на прокурор Силвиян Иванов от Варненска окръжна прокуратура, като разгледа докладваното от съдия МАРИЯНА БАХЧЕВАН касационно административно-наказателно дело № 3351 по описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по реда на чл. 208 и следващите от Аднинистративнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 63, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Делото е образувано въз основа на касационна жалба от Агенцията за държавна финансова инспекция, срещу решение № 94/14.10.2019 г. на Провадийския районен съд /ПРС/, постановено по НАХД № 167/2019 г., с което е отменено наказателно постановление № 11-01-599-2016/18.05.2017 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/, гр. София, с което на М.Д. И. в качеството ѝ на кмет на община Дългопол е наложена глоба в размер на 9000 лева на основание чл.129 ал.1 пр.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ - отм. за нарушение на чл.43 ал.1 от ЗОП - отм.

Касаторът твърди, че решението на ПРС е постановено в противоречие с материалния закон. Изтъква, че съгласно съдебната практика на върховните съдилища на Република България и съдебната теория нарушение може да се установи и въз основа на заверено копие, не само въз основа на оригинала на документа в противен случай ще се даде възможност при непредставяне на оригинал нарушителя да не бъде подвеждат под административно-наказателна отговорност. Подчертава, че съдебно-почерковата експертиза е установила, че акт образец 19 с № 4/11.09.2015г. е подписан от М.Д.И..

Иска отмяна на решението и потвърждаване на наказателното постановление.

Ответникът - М.Д.И. не е изразила становище по касационната жалба.

Представителят на контролиращата страна – ВОП, намира жалбата за неоснователна и смята, че не са били събрани достатъчно доказателства установяващи извършването на нарушението, за което кмета на община Дългопол е бил наказан. Намира решението на Провадийския районен съд за правилно и иска да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в предвидения за това преклузивен срок и при наличието на правен интерес от страна в административно-наказателното производство, за която решението е неблагоприятно, и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима и се дължи нейното разглеждане по същество.

Обжалваното решение е валидно, като постановено в необходимата форма и от съдията, разгледал делото. Правният спор е подсъден на районния съд и местно подсъден на Районен съд – Провадия, като първа съдебна инстанция, а решението е постановено от едноличен съдебен състав, съгласно правилата на ЗАНН. Проверяваният съдебен акт е и допустим, тъй като съдът е бил надлежно сезиран с редовна и допустима жалба срещу подлежащ на обжалване акт на правораздаване.

Административен съд – Варна, като разгледа делото по реда на чл. 217 и следващите от АПК, прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните, както и след извършената на основание чл. 218 от АПК служебна проверка за валидност, допустимост и съответствие на атакувания съдебен акт с материалния закон, и предвид посочените в касационната жалба пороци на решението, намира същата за ОСНОВАТЕЛНА.

ПРС е отменил оспореното пред него наказателно постановление, като е приел, че оригиналът на акт образец 19 с №4/11.09.2015г. не е наличен в община Дългопол, поради което представеното заверено копие не е достатъчно за да се приеме, че е било извършено нарушението, за което кмета на община Дългопол е бил привлечен неправилно под административно-наказателна отговорност, въпреки установения с почерковата експертиза факт, че акта е бил подписан от М.Д.И..

Решението на

Провадийския районен съд трябва да бъде отменено, поради неправилно приложение на материалния закон, при следните съображения:

С наказателно постановление № 11-01-598-2016/18.05.2017г., издадено от директора на АДФИ, М. И. в качеството си на възложител е наказана с глоба от 9000 лева на основание чл.129 ал.1 пр.2 от ЗОП /отменен на 15.04.2016г./ за това, че във връзка със сключен с ДЗЗД Консорциум „Овчага“ договор за обществена поръчка №51/30.05.2014г. без да са били налице която и да е от предпоставките по ал.2 на чл.43 от ЗОП /отменен на 15.04.2016г./ е изменила неговата стойност с подписването на протокол образец 19 с №4/11.09.2015г., което представлява нарушение по чл.43 ал.1 от ЗОП /отменен на 15.04.2016г./.

Основната обществена поръчка е била възложена с договор №51/30.05.2014г., сключен след проведена открита процедура по чл.16 ал.8 от ЗОП /в редакцията отменена в ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, открита с решение №17/10.10.2013г.

Обществената поръчка е била с предмет: „Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. Аспарухово, Община Дългопол“ и е била регистрирана в електронния регистър на АОП под № 00127-2013-0016. Общата стойност на обществената поръчка е била 5 010 163.07 лева без ДДС/6 012 195.69 лева с ДДС, както следва: строително-монтажни работи /СМР/ по поддейност 1 „Изграждане на спортна зала“ в размер на 1 864 580.97 лева без ДДС/2 237 497.17 лева с ДДС; СМР по поддейност 2 „Преустройство на съществуваща сграда в леглова база, зала за тренировки и столова“ в размер на 2 461 753.42 лева без ДДС/2 954 104.10 лева с ДДС; СМР по поддейност 3 „Благоустрояване и паркоустрояване на УПИ ХІ в кв.8 в размер на 524 244.63 лева без ДДС/629 093.56 лева с ДДС; непредвидени разходи, съгласно офертата на изпълнителя, неразделна част от договора, до 5% от стойността на всички СМР в размер на 159 584.05 лева без ДДС/191 500.86 лева с ДДС. С допълнително споразумение №1/15.07.2015г. към договор №51/30.05.2014г. между община Дългопол и ДЗЗД Консорциум „Овчага“ страните са сключили договор №116/11.08.2015г., с който са се споразумели за: „Извършване на допълнителни СМР, представляващи изграждане на бетонов паркинг, укрепване на каменни зидове, замяна на стари зидове, благоустрояване и паркоустрояване, изграждане на подпорна стена, необходими за въвеждане в експлоатация на обект „Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. Аспарухово““. С последвалия договор №116/11.08.2015г. същите страни са договорили допълнителни СМР в размер на 216 194.37 лева без ДДС и 259 433.24 лева с ДДС в това число: за поддейност 1 /изграждане на бетонов паркинг/ на стойност 57 846.76 лева без ДДС/69 416.11 лева с ДДС; поддейност 2 „укрепване на каменни зидове, замяна на стари зидове, благоустрояване и паркоустрояване, изграждане на подпорна стена“ на стойност 158 347.61 лева без ДДС/ 190 017.13 лева с ДДС.

С писмо от

12.04.2016 г. Консорциум „Овчага“ ДЗЗД е уведомило Община Дългопол за финансови задължение за извършени допълнителни СМР по обект: „Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с.Аспарухово, Община Дългопол“, в резултат на което е подписан от кмета на Община Дългопол М.Д.И. за възложител протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г. за допълнителни СМР на стойност 433 457,05 лева без ДДС. Подписът на М.Д.И. е установен въз основа на почерковата експертиза, приета от ПРС с вх.№ 2624/09.05.2018г., изготвена от вещото лице Е. А., чието заключение не е било оспорено в хода на въззивното производство.

Със стойността на протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г., в който допълнително са актувани СМР по договор №51/30.05.2014г. и договор №116/11.08.2015г., които не са обект на обществената поръчка, общата стойност на двата договора предвид тяхното обединяване с допълнително споразумение №1/15.07.2015г. е променена от 4 989 120.61 лева на 5 422 577.66 лева включително е променена стойността на договор №51/30.05.2014г. от 4 772 926.24 лева на

5 206 383.29 лева.

Настоящият касационен състав е разглеждал касационно административно-наказателно дело №2582/2017г. по описа на същия съд и със същия съдия-докладчик, като е оставил в сила решение № 73/29.06.2017 г. на Провадийския районен съд, постановено по НАХД № 134/2017 г. по описа на V-ти състав, с което е било потвърдено наказателно постановление № 11-01-600-2016/01.03.2017г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, с което за нарушение на чл.128 от Закона за публичните финанси, на основание чл.32, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 35, ал.1 от Закона за държавната финансова инспекция, на М.Д.И. в качеството ѝ на кмет на община Дългопол е било наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1 000 лева за това, че допълнителните разходи за СМР на стойност 433 457,05 лева без ДДС съгласно представен протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г., подписан от кмета на Община Дългопол М.Д.И. за възложител, не са предвидени в бюджета на общината за 2015 година.

Процесният протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г., подписан от кмета на Община Дългопол М.Д.И. и носещ печата на общината е представен във въззивното дело в заверено от кмета на община Дългопол копие „Вярно с оригинала“ и с депозирането му пред съда, този документ се превръща вече в официално заверен препис и макар да не е в оригинал е официален документ по смисъла на чл. 93 т.5 НК. Според трайната практика на Върховния касационен съд, „Ксерокопия на документи могат да бъдат годен предмет на документно престъпление. В принципен план преписът, респективно ксерокопието възпроизвежда съществуващ документ и е свързан с него, като за характеризирането на едно конкретно изявление с правно значение като документ, нямат значение начините и средствата за неговото материализиране, стига то да е материализирано с писмени знаци върху траен носител и да носи подписа на направилия изявлението.“. По аргумент на по-силното основание, ксерокопие на протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г., заверено „Вярно с оригинала“ може да бъде годен предмет на административно нарушение след като е доказано по надлежен ред автентичността на подписа на кмета на община Дългопол.

Противното би означавало да се даде възможност на нарушителя да черпи права от неправомерното си действие – непредставяне на документа в оригинал с цел избягване на административно-наказателна отговорност.

Следователно, правилно директора на АДФИ е установил, че първоначално обявената стойност от 4 829 402.41 лева на обществената поръчка по договор №51/30.05.2014г. е била увеличена с 433 457.05 лева без ДДС - стойността на СМР, описани в протокол образец 19 №4/11.09.2015г.

Съгласно чл.43 ал.1 от ЗОП /отменен на 15.04.2016г./, страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. В ал.2 на цитираната разпоредба се е допускало неговото изменение, ако е било налице някое от следните изключения:

· когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага: a) промяна в сроковете на договора, или б) частична замяна на дейности от предмета на поръчка за строителство или услуга, когато това е в интерес на възложителя и не води до увеличаване стойността на договора, или в) цялостна или частична замяна на стоки, включени в предмета на поръчка за доставка, включително на техни елементи, компоненти или части, когато това е в интерес на възложителя, не води до увеличаване на стойността на договора и заменящите стоки съответстват на изискванията на техническите спецификации, като имат технически предимства и/или по-добри функционални характеристики в сравнение със заменяните стоки, или г) намаляване общата стойност на договора в интерес на възложителя поради намаляване на договорените цени или договорени количества или отпадане на дейности;

· при изменение на държавно регулирани цени, когато основен предмет на договора за обществена поръчка е дейност, чиято цена е обект на държавно регулиране и срокът му на изпълнение е над 12 месеца, като изменението на цената е допустимо до размера на реалното увеличение на разходите на изпълнителя, настъпило като резултат от изменението на държавно регулираната цена, или