Решение № 1675 от 10.04.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 1675 гр. София, 10.04.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 3-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на четвърти април през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: МАРИЯ ХР. ШОЙЛЕКОВАМАРИНОВА при участието на секретаря МИХАЕЛА Д. МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от МАРИЯ ХР. ШОЙЛЕКОВА-МАРИНОВА Административно наказателно дело № 20231110200178 по описа за 2023 година

Производството е по чл.59 и сл. от ЗАНН.

С. Д. Е. чрез адв. С. е обжалвала наказателно постановление /НП/ №СО-Т-С-2104-256/07.09.2021г. на заместник - кмет на Столична община, с искане за отмяната му като незаконосъобразно. Сочи, че НП не й е връчено по надлежния лед, като разбрала за наложената й глоба от уведомление по ДОПК от ТД на НАП Варна. Оспорва да е получавала НП по пощата с обратна разписка или за нея синът й да е получавал такава пратка, тъй като тя има едни син и се казва М Х З, а лице с име Е., който се е подписал, че е получил НП на адреса й в гр. Варна, тя няма. Що отнасяло до нарушението, за което е наказана, сочи че работи като продавач-консултант при „КРИСПИ-2019“ ЕООД по трудов договор с място на работа - парк на щанд за палачинки и сладолед и лично и за своя сметка не извършва търговска дейност. В периода от м.03 до м.07 на 2021г. многократно е била проверявана от служители на СО и винаги е съобщавала, че работи за това дружество по трудов договор, както и при извършване на всяка от продажбите е издавала касова бележка с данни на юридическото лице - търговец, което извършва търговската дейност. Въпреки това, на нея като физическо лице й били съставен общо 55бр. НП, едно от които е и обжалваното за нарушение на чл.23 от Наредбата за условията и реда за извършване на търговска дейност на територията на СО.

В съдебно заседание жалбоподателят чрез адв. С. поддържа жалбата и моли НП 1 да бъде отменено като незаконосъобразно по изложените в същата съображения.

Намира, че категорично от събраните по делото доказателства, включително отговора от „Български пощи“ ЕАД, както и справката за родствени връзки се установило, че на С. Е. не е връчвано процесното НП по надлежния ред, тъй като нито тя, нито синът й, който не е с име Е., а М Х З е получавал НП. Категорично също се установило от разпита на свидетелите, че при проверката те са установили, че касов бон се издава за всяка продажба и името на търговеца е юридическо лице, както, че С. Е. им е съобщила, че тя работи като продавач за това дружество, не е негов управител или представляващ. Освен това, от представените от тях доказателства се установило, че именно на „КРИСПИ-2019“ ЕООД е регистриран касов апарат, а за периода на проверката има регистриран оборот. Така, жалбоподателят не е извършвала търговска дейност, нито е имала качеството на търговец, за да се изисква от нея разрешение за търговска дейност по Наредбата на СО. Претендира присъждане на адвокатските разходи, в размер на 300 лева.

Наказващият орган чрез юрк. Каменова оспорва жалбата и моли НП да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Намира, че жалбата е недопустима като просрочена, тъй като НП е връчено на родственик на жалбоподателя по надлежния ред. По същество, от показанията на свидетелите и приобщените по АНП доказателства се установило, че С. Е. е извършвала търговия на открито на терен общинска собственост, без разрешение, издадено от съответния кмет на район, като е продавала различни стоки. Самата тя не оспорвала тази дейност. Обръща внимание на дефиницията на търговец по смисъла на Наредбата на СО, който препращал към ЗЗП, а жалбоподателят покривал състава на такава дейност, установено с констативния протокол от проверката и показанията на свидетелите. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, съобразно доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

С обжалваното НП на С. Д. Е. е наложена глоба в размер на 500 лева, за това, че при извършена проверка на 14.05.2021г., около 12:15 часа в гр. София, р-н „Оборище“, парка „Заимов“ - централна алея е установено, че извършва търговия на открито, като предлага за продан палачинки, безалкохолни напитки и минерална вода от метално съоръжение - метална конструкция, заемайки около 5 кв.м., с 2бр. фризери и 2бр. хладилни витрини, заемайки около 3 кв.м. терен публична общинска собственост паркова алея, без разрешение за ползване на мястото, издадено от кмета на р-н „Оборище“ - нарушение на чл.23 от Наредбата за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община /НРУИТДТСО или Наредбата/.

НП е издадено въз основа на АУАН №21-04-256/14.05.2021г. и констативен 2 протокол №КП-21-0029056/14.05.2021г.

Приобщени по делото са административнонаказателната преписка по издаване на обжалваното НП, приложените към жалбата, изпратени от СО-СИ с писмо вх.

№42596/15.02.2023г., изпратени с писмо от „Български пощи“ ЕАД и представени от страните в съдебно заседание писмени доказателства.

Разпитани по делото са свидетелите С. И. З. - актосъставител и Н. Б. Н. присъствал при установяване на нарушението и съставяне на акта, според които при извършване на проверка в парка „Заимов“ на централната алея установили, че от метална конструкция на колела, като количка, но с покрив и страници, С. Е. продава палачинки, сладолед, минерална вода, за които получава парични средства и издава касова бележка. Самите те не направили контролна покупка, но изискали и им бил представен фискален бон с данни на юридическо лице, за което С. Е. казала, че е неин работодател, а тя е продавачка. Мястото било публична общинска собственост, за което в р-н „Оборище“ нямало издадени разрешения за търговска дейност, поради което те не направили проверка на това обстоятелство, както и дали на името на юридическото лице имало издадено такова разрешение от кмета на района. На място съставили констативен протокол, който връчили на С. Е., както и срещу нея съставили АУАН за нарушение на Наредбата на СО, тъй като извършвала търговия на открито без разрешение, издадено от кмета на р-н „Оборище“.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните изводи от правна страна:

Съдът приема подадената жалба за процесуално допустима, тъй като няма данни за връчване на НП по надлежния ред на чл.58 от ЗАНН. Действително към АНП е приложено известие за доставка, според което пратката - НП е получена от лице, представило се и се подписало като Е. - син на пощенския служител, което заявило, че ще й предаде НП, а се установи от справка по Наредба №14/2009г., че жалбоподателят има един син - М Х З. Така, съдът приема, че С. Е. е уведомена за процесното НП на 22.11.2022г. чрез уведомление по ДОПК от ТД на НАП Варна, а при депозиране на жалбата на 28.11.2022г. срещу него е спазила законоустановения 14-дневен срок за обжалване. Разгледана по същество жалбата е основателна.

При служебна проверка на АУАН, въз основа на който е издадено НП, съдът констатира наличие на съдържание, предписано по чл.42 от ЗАНН. Спазена е процедурата при съставяне и предявяване на акта, регламентирана в чл.40, ал.1 и чл.43, ал.1 от ЗАНН. Актосъставителят като старши инспектор в СО-СИ е оправомощена със заповед на кмета на Столична община №СО-РД-09-567/20.06.2013г.

При издаване на НП са спазени процесуалните изисквания за съдържание по чл.57, ал.1 от ЗАНН. Същото е издадено от компетентен орган, овластен от кмета на Столична община със заповед №РД-09-2027/29.09.2011г.

3

Констатациите в акта и НП не се установиха от приобщените по делото доказателства, макар показанията на свидетелите да бяха еднопосочни и хронологични, без да са заинтересовани. Това е така, защото от описаната фактическа обстановка в АУАН и НП, включително и от показанията на свидетелите, не се установи жалбоподателят да е извършвала търговия на открито.

Съгласно чл.23 от Наредбата на СО /редакция към момента на проверката .м.05.2021г./, търговия на открито се извършва въз основа на разрешение за ползване на място (по образец), издадено от кмета на района, на територията на който ще се извършва дейността.

В чл.19 от същата Наредба е регламентирано, че търговията на открито е търговия на дребно върху терени общинска собственост - паркове, тротоари, площади, улични платна и други. Така, за да се реализира състав на административно нарушение на чл.23 от НРУИТДТСО /редакция към м.05.2021г./, е необходимо категорично да се установи, че лицето, срещу което е образувано АНП и е наказано с НП, извършва търговия или търговска дейност на открито, на терен общинска собственост.

В Наредбата на СО /редакция към м.05.2021г./, така и в настоящата редакция няма легална дефиниция на понятието „търговия“, поради което, следва да се съблюдава правилото на чл. 46 от ЗНА - разпоредбата да се приложи според точния й смисъл, а тълкуването й да отговаря на смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби. Изхождайки от съдържанието на чл.1, ал.1 от ТЗ, където са очертани в 15 точки търговските сделки, може да се направи извод, че търговската дейност се изразява в покупката и продажбата на стоки от едно лице към друго, каквото е и житейското разбиране за търговия, а такова е значението на думата „търговия“ и според Речника на българския език. Така, за да се приеме наличие на извършена търговия, следва да е налице конкретна сделка по покупко-продажба на стоки.

В АУАН и НП не е описана търговия или търговска сделка, тъй като е посочено, че С. Е. е предлагала за продан различни стоки. В съставения на място констативен протокол е отразено, че проверявания обект в парка „Заимов“ е на „КРИСПИ-2019“ ЕООД, от където се извършва продажба на стоки на открито, а при поискване не е представено разрешение за ползване на мястото, издадено от кмета на р-н Оборище.

Едва в съдебно заседание, от показанията на свидетелите се установи, че те са видели, че жалбоподателят предава на клиенти стоки, получава парична сума и издава фискален бон. Въпреки, че са констатирали тези обстоятелства, фискалният бон не е приложен към преписката, но от показанията на свидетелите стана ясно, че представеният им от С. Е. фискален бон е съдържал конкретната стока, цената и търговецът - юридическо лице, чийто обект те са проверили и за което са съставили констативния протокол. Т.е. описаната в АУАН и НП търговия на открито, както се установи и от показанията на свидетелите или търговска дейност като продажба на 4 стоки, се е извършвала от „КРИСПИ-2019“ ЕООД, лицето, издало фискалния бон и регистрирало оборота от продажбата. Обстоятелството се установява и от представеното писмо от ТД на НАП Варна, Офис Добрич, че на името на същото дружеството има регистрирано фискално устройство на адрес: гр. София, р-н Оборище, парк „Заимов“, а в периода от м.03 до м.07.2021г. има данни за реализиран оборот на посоченото фискално устройство, в който е и датата на проверката, извършена на 14.05.2021г.

Въведеното задължение по чл.23 от Наредбата, действаща към м.05.2021г. е за този, който извършва търговия на открито по смисъла на чл.19 от същата наредба.

Категорично по делото се установи, че това е „КРИСПИ-2019“ ЕООД, което юридическо лице е извършвало продажбите на стоките и е отчитало оборотите от търговската дейност на регистрирания фискален апарат, именно на този адрес, където е установена търговията на открито от проверяващите.

Именно затова по чл.36, ал.1 от Наредбата е предвидено наказание глоба или имуществена санкция, за този, който наруши разпоредбата на чл.23. Нито в чл.23, нито в чл.36, ал.1 от наредбата се говори за търговец, а става въпрос за виновно лице, т.е. това е задълженото лице по чл.23 или това лице, което извършва търговия на открито, което в конкретния случай е „КРИСПИ-2019“ ЕООД. На това юридическо лице е следвало да се състави АУАН и то да се накаже за нарушение на чл.23 от Наредбата на СО като извършващо търговия на открито, без разрешение за ползване на място, издадено от кмета на р-н Оборище. Жалбоподателят не е управител на дружеството, а е негов служител на длъжност „продавач-консултант“ по регистриран в ТД на НАП трудов договор №17/15.09.2020г., с длъжностна характеристика, място на работа гр.