Решение № 117 от 19.04.2021, Административен съд - Кюстендил

Р

Е Ш Е

Н И Е

№ 117 от 19.04.2021 г., гр. Кюстендил

В И М Е Т О

НА Н А Р О Д А

Административен съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на деветнадесети март две хиляди двадесет и първа година, в състав:

СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА при секретар Лидия Стоилова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 45 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба от Община Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1, представлявана от П.П.– кмет, срещу Решение № РД-02-36-37/11.01.2021 г., издадено от Д. Н. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството ѝ на ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” (ОПРР) 2014 – 2020 г., с което на Община Кюстендил е наложена финансова корекция в размер на 356 394,76 лева (с данък върху добавената стойност (ДДС) за достигане на 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-01/26.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-458/26.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Пауталия стил” ЕООД, с ЕИК *********, Договор № BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-03/14.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-428/14.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител ДЗЗД „ГДС-Руен”, Договор № BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-04/28.08.2017 г. (с рег. индекс Д-00-485/28.08.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Булплан инвест” ООД, с ЕИК *********, и Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-05/21.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-447/21.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Булплан инвест” ООД. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението на основанията по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК.

Претендира се отмяна на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В съдебното заседание по делото жалбата се поддържа от юрисконсулт Д. А.-С.

– процесуален представител по пълномощие на Община Кюстендил. С писмени бележки с вх. № 1593/26.03.2021 г. се претендират направените разноски по делото.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител по пълномощие адвокат А.Г., оспорва жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на направените разноски по делото.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна:

На 27.09.2017 г. между УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Община Кюстендил, в качеството на бенефициер, е сключен Административен договор № BG16RFOP001-1.030-005-C01 (рег. № РД-02-37-126) за предоставяне на 100% безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.030-0005 „Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради”, на стойност 2 500 000,00 лева. В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” – правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид разминаването съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще бъде наричан „бенефициер”, с оглед точното прилагане на регламента (вж. в т. см. Решение № 364/10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №13576/2018 г., VII о.).

С Решение №

35/24.04.2017 г. на кмета на община Кюстендил е открита процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с наименование „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за многофамилни жилищни сгради в гр. Кюстендил” по проект „Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради” в пет обособени позиции. В обявлението и утвърдената документация възложителят е поставил следните изисквания:

- в раздел ІІІ. 1. 3.) Технически и професионални възможности, съответно раздел ІІІ. Изисквания към участниците в процедурата, 3.3. Технически и професионални способности, б. „Б”: проектант по част „ВиК” – строителен инженер – „ВиК”, който да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП); технически ръководител – минимум средно специално образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство” или аналогична, трудов стаж по специалността – минимум пет години, и да е ръководил изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мерки;

- в документацията за участие – раздел ІІІ. Изисквания към участниците в процедурата, 4. Използване на капацитета на трети лица. Подизпълнители: „Участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности.”;

- в документацията за участие – раздел VІ. Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател: Критерий за възлагане – „оптимално съотношение качество/цена” при два показателя: Т – Техническо предложение, с относителна тежест 65% и П – Предлагана цена, с относителна тежест 35%, като оценката на техническото предложение е сбор от оценките на два показателя: Т1 – методология за решаване на проектантската задача с 30 точки и Т2 – предложение за намаляване на затрудненията при изпълнение на строително-монтажните работи за живущите в строителните обекти, жителите и гостите на гр. Кюстендил – 70 точки, и оценяването на показателите е по три скали със съответния брой точки и описание на критериите.

Въз основа на проведената процедура са сключени следните договори: по обособена позиция (ОП) № 1 – Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-01/26.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-458/26.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил), с изпълнител „Пауталия Стил” ЕООД и предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 43 на ул. „Уилям Гладстон” № 2, гр. Кюстендил”, на стойност 381 000,00 лева (без ДДС); по ОП №

2 – Договор № BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-02/17.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-438/17.07.2017 г. по описа на

Община Кюстендил), с изпълнител „Строителна фирма - Рила” ЕООД и предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда, ул. „Климент Охридски” № 5, гр. Кюстендил”, на стойност 396 800,00 лева (без ДДС); по ОП № 3 –Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-03/14.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-428/14.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител ДЗЗД „ГДС – Руен” и предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 48 на ул. „Александър Димитров” №41, гр. Кюстендил”, на стойност 362 872,72 лева (без ДДС); по ОП № 4 –Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-04/28.08.2017 г. (с рег. индекс Д-00-485/28.08.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Булплан Инвест” ООД и предмет

„Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 121 на ул. „Цар Освободител” № 328, гр. Кюстендил”, на стойност 444 000,00 лева (без ДДС); и по ОП № 5 – Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-05/21.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-447/21.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Булплан Инвест” ООД и предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 120 на ул. „Цар Освободител” № 326, гр. Кюстендил”, на стойност 361 000,00 лева (без ДДС).

С Решение №

РД-02-36-961/12.08.2018 г. на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. на Община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по горепосочените пет договора за нередност за нарушение на: чл.

2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал.

2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) – поради поставеното изискване за проектанта по част „ВиК” за пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, без да е посочен еквивалент; чл.

2, ал. 2 от ЗОП – поради поставено изискване за техническия ръководител – трудов стаж по специалността минимум пет години, без да е предвидена възможност за придобиване на стаж въз основа на друг вид правоотношение; за заложеното изискване участниците да се позовават на капацитета на трето лице само относно критериите, свързани с техническите способности; чл.

70, ал. 2, т. 2 и 3, ал.

5 и 7, т. 1 от ЗОП във вр. с чл.

33 Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) – за методиката, чрез която се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията и която дава изцяло субективна възможност за оценяване. С Решение №7789/20.12.2018 г. на Административен съд – София град (АССГ), постановено по адм. д. № 9961/2018 г., е отхвърлена жалбата на Община Кюстендил срещу Решение № РД-02-36-961/12.08.2018 г. на УО на ОПРР 2014 – 2020 г.

Решението на АССГ е оставено в сила с Решение № 1435/29.01.2020 г. на Върховния административен съд (ВАС) по адм. д. №2875/2019 г., VII о.

В резултат на извършен одит на операциите по ОПРР за 2020 г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз”, действаща като одитен орган по програмата, е изготвен предварителен доклад № 2, който е изпратен на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. На основание постъпилия доклад в УО на ОПРР 2014 – 2020 г. е регистриран сигнал № 1545 със съмнение за нередност във връзка с изпълнението на Административен договор №

BG16RFOP001-1.030-005-C01/27.09.2017 г., по който Община Кюстендил е бенефициер. С писмо с изх. № 99-00-6-1013/08.12.2020 г. Община Кюстендил е уведомена от УО на ОПРР 2014 – 2020 г. за стартирала процедура по чл.

73 от ЗУСЕСИФ във връзка с констатираните нарушения на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 от ЗОП и чл. 67, ал. 1 и 5 от ЗОП, и чл. 107, т. 1 от ЗОП във вр. с чл.

67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП по обособени позиции № 1, 3, 4 и 5, и ѝ е предоставена възможност да представи възражение с доказателства по направените констатации. От Община Кюстендил са представени писмени възражения с изх. № 04-14-13/21.12.2020 г., в които са изложени подробни мотиви за липса на сочената в сигнала нередност. На 11.01.2021 г. е издадено обжалваното решение на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., с което е прието, че бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 от ЗОП и чл. 67, ал. 1 и 5 от ЗОП, и на чл. 107, т. 1 от ЗОП във вр. с чл.

67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, които представляват нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно” от Приложение № 1 към чл.

2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), в приложимата редакция (изм., ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.) При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна по следните съображения: