Решение № 64 от 11.01.2019, Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен съд Пловдив

Р

Е Ш Е

Н И Е

№ 64 гр.Пловдив, 11 . 01. 2019г.

В ИМЕТО

НА НАРОДА

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на деветнадесети декември две хиляди и осемнадесета година, в състав :

Административен съдия : Здравка Диева

С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 3491/2018г., за да се произнесе , взе предвид следното :

Община ***, гр.***, *** ЕИК ******, представлявана от заместник – кмет на община ***, М.З., оправомощен със заповед на Кмета на общината № РД-0902 от 05.11.2018г. за заместването му в периода от 06.11.2018г. до 09.11.2018г., с процесуален представител Директор дирекция „ПНО“ в Община *** – правоспособен юрист Л.Р., обжалва Решение № РД-02-36-1387/26.10.2018г. на Заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020, с което е приключен сигнал за нередности № 569 и е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 3 252.62лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за заплащане, съставляваща 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнат от нарушението договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-U-09 от 21.12.2017г. с изпълнител „***” ООД на стойност 10 842, 07 лв. без ДДС, с предмет :

„Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект – Изграждане на нов физкултурен салон на Природо-математическата гимназия „***” и система за видеонаблюдение, по проект „Обновяване на енергийна ефективност на образователната инфраструктура в град ***”.

Становища на страните :

- Жалбоподателят счита решението за неправилно, незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон и по-конкретно с изискванията на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – при липса на правни и фактически основания, с искане за отмяна на административния акт. Поддържа, че възражението на община *** не е обсъдено от управляващия орган /УО/, а само е посочено, че не може да бъде прието, без да са вписани конкретни причини за това, което води до немотивираност на акта – нарушение на изискването на чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ. Изложеното според оспорващата община води до нарушение на процесуалните права на жалбоподателя.

Оспорена е констатацията за нарушение на чл.15 ал.6 вр. с ал.3 ЗОП /отм./ : Дейностите по инвестиционно проектиране и авторски надзор по време на строителството са различни видове дейности и не представляват етапи в реализирането на една обща дейност. Те са самостоятелни дейности, чието изпълнение и приемане се осъществява по различен начин.

Обхватът на дейностите по проектиране е посочен в ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, която определя обхватът и съдържанието на инвестиционните проекти, както и на свързаните с тях предварителни /прединвестиционни/ проучвания и задания за проектиране, а дейностите по упражняване на авторски надзор са регламентирани в ЗУТ и Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Заявено е, че твърдението се потвърждава и от кодовете на всяка от дейностите съгл. общия терминологичен речник CPV – дейностите по проектиране са с кодове 71200000 /“Архитектурни и свързани с тях услуги”/ и 71320000 /“Инженерни услуги по проектиране и консултиране”/, докато услугите по авторски надзор са с код 71700000 /“Услуги по наблюдение и контрол“/. Поддържа се, че извод за необходимост от разделяне на дадена поръчка следва да произтича от вида на дейността, а не от субектите, които могат да я осъществят. Заявено е, че действително авторският надзор се осъществява от проектанта, но при изпълнението на надзора той извършва напълно различни дейности от тези по изработване на инвестиционния проект. Оспорена е тезата на УО за две дейности от една и съща услуга : ако са налице две дейности, съставляващи изпълнение на една обща услуга, би следвало да се приеме за допустимо заплащането на всички проектантски услуги да се извършва едва след завършване на строителството на съответния строеж и приемането на изпълнението на услугите по авторски надзор, което практически означава, че между дата на изпълнение на проектирането и дата на изпълнение на авторския надзор е възможен период от 4-5 години, при което възнаграждението за изготвяне на инвестиционния проект не може да бъде получено преди, а след посочения период. В тази вр. е позоваването на срок за изпълнение на длъжник – публичен възложител, който е 30 календарни дни съгл. чл.303а ал.2 и ал.4 от Търговския закон, започващ да тече от приемането или от приключване на преглеждането на стоката или услугата.

Твърди се, че въпреки възможността за сходство в изпълнителите, се касае за две различни дейности с отделно приемане и отделни резултати, при законово задължение на възложителя за самостоятелното им заплащане след изпълнението на всяка от тях.

В поддържаната насока е заявено, че различните по естеството си дейности са реализирани в период от повече от 12 месеца, в който смисъл е разпоредбата на чл.21 ал.16 ЗОП – не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с обект на изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж. В случая обществената поръчка за възлагане на дейностите по проектиране е открита в началото на 2016г., а тази по възлагане на дейността – авторски надзор, в края на 2017г., тоест между двете е изминал период от време от почти две години. Заявено е в допълнение, че към момента на възлагане на обществената поръчка за проектиране възложителят няма яснота дали ще бъде осигурено впоследствие финансиране за изпълнение на строителството и въобще дали ще е необходимост от сключване на договор за авторски надзор, вкл. относно параметрите на договора за авторски надзор, при положение, че същият в строителната практика е определен като процент от стойността на договора за строителство, която към момента на възлагане на проектирането не е известна.

Поддържа се неяснота относно базата, въз основа на която е формиран извод за неспазване на действащата нормативна уредба при възлагане на дейностите по авторски надзор – същите са възложени по реда на Глава XVI ЗАП чрез покана до определени лица по чл.191 ал.1 т.2 ЗОП, по който се възлага изпълнението на услуги със стойност по чл.20 ал.3 т.2 ЗОП, от 30 000лв. без ДДС до 70 000лв. без ДДС, която прагова стойност не се надхвърля дори при сбор на възложените дейности по авторски надзор с тези по проектиране на обекта. Стойността по договора за възлагане на проектиране е 31 500лв. без ДДС, а за авторски надзор – 10 842.07лв. без ДДС, при което дори при сбор на двете стойности не се налага възлагане по реда на чл.14 ал.3 т.2 ЗОП /отм./ - чрез открита процедура.

Посочено е, че общностното законодателство по обществени поръчки за строителство и за услуги, свързани със строителството, поставя акцент в изследване самостоятелността и функционалността на всеки строителен обект, като предвижда самостоятелно възлагане на всеки обект и свързаните ос него услуги, от което следва, че самостоятелни обществени поръчки представляват – строителство на самостоятелен строеж, проектиране на един самостоятелен строеж, строителен надзор на самостоятелен строеж, авторски надзор на самостоятелен строеж и възложителят може да възложи една обществена поръчка с няколко обособени позиции, но няма правно задължение да „обединява” различни поръчки за строителство или услуги свързани с конкретен строеж в една поръчка или да ги „събира”, за да ги възложи по ред спрямо общата им стойност, спрямо други строежи и услуги. За дейностите по инвестиционното проектиране е изтъкнато, че възложителят определя реда за възлагане съгласно общата стойност на всички фази от процеса на проектиране, които възнамерява да реализира /идейна, техническа, работна/ спрямо всеки отделен самостоятелен обект/строеж и не би следвало да се търси систематична свързаност по отношение проектантски дейности на различни обекти/строежи – всеки строеж е самостоятелен предмет и свързан с конкретна поръчка за строителство /арг. и от чл.142 ал.7 ЗУТ/. Заявено е относно предварителния контрол от АОП в периода 2009г.-2013г. /процедури на договаряне без обявление предвид авторските права на лицата, изготвили инвестиционните проекти; систематична свързаност между инвестиционно проектиране и авторски надзор, вкл. разделяне на обществена поръчка по см. на чл.15 ал.6 ЗОП отм./, че спрямо действащата към момента на възлагане на проектирането забрана по чл.15 ал.6 ЗОП /отм./ - в случая трудно би могло да бъде защитен извод за налична систематична свързаност между двете услуги.

Предвид предмета на договора за авторски надзор се счита, че се извеждат аргументи относно липсата на систематична свързаност между проектирането и авторския надзор, независимо, че в общия случай и двете услуги се реализират от едно лице : - често необходимостта от реализиране на двете услуги е отдалечено във времето – договорите се сключват в различни календарни години; - налице е специална норма, определяща конкретно лице, което да реализира надзорната функция /автора на проекта/; - липса на идентичност между двете услуги – различни нормативни изисквания и различни дейности; - изрична разпоредба, задължаваща възложителя да сключи отделни договори за проектиране и за авторски надзор. Изтъкнато е, че самият закон предвижда след достигнат етап на строителство да се осъществи авторски надзор по силата на отделен договор - чл.160 ал.2 и чл.162 ал.2 ЗУТ и според закона е предвидено сключването на различни договори за проектиране и за авторски надзор в рамките на строителството на един и същ обект. Поискана е отмяна на решението поради липса на нарушение, извършено от Община ***, респект. намаляване размерът на финансовата корекция с присъждане на направените разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение. Заявено е при претенция за разноски от ответната страна, които съществено надвишават минималните посочени в Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, същите да бъдат намалени до минималните предвидени размери.

- Ответникът Заместник - Министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. с пълномощник ст.юрисконсулт Н.А. оспорва жалбата като неоснователна в писмено становище /л.147 и сл./. Поискано е да бъде отхвърлена с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поддържа компетентност на органа, издал оспореното решение с позоваване на съдържаща се в преписката Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Счита, че административният акт е обоснован от фактическа и правна страна при спазване на писмената форма и при определяне на финансовата корекция по основание и размер са съобразени административно-производствените правила. В оспореното решение ясно са посочени нарушените разпоредби от националното законодателство и разпоредба на ЕС : чл.15 ал.6 вр. с чл.3 и чл.14 ал.3 ЗОП /отм./; чл.102 от регламент № 966/2012г. на Европейския парламент и на Съюза относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент № 1605/2002. По отношение разпоредбите на ЗОП отм. процесуалният представител се позовава на мотивите, изложени в оспореното решение.

Окръжна прокуратура Пловдив не участва в съдебното производство.

1. Жалбата е допустима – подадена в 14-дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /с писмо № 99-00-6-963 /8/ от 26.10.2018г. е изпратено оспореното решение, л.54; известие за доставяне с обр.разписка удостоверява дата на получаване на писмото и решението – 29.10.2018г., л.55; жалбата е с вх.номер в МРРБ от 13.11.2018г., л.6 – изпратена на 09.11.2018г., пощенско клеймо върху плик, л.43/.

2. Административният акт е мотивиран от фактическа и правна страна : В обстоятелствената част на решението е отразено, че се издава на основание чл.70 ал.1 т.9, чл.73 ал.1 във вр. с чл.69 ал.1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. с чл.143, параграф 2, във вр. с чл.2, параграф 15 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и чл.15 ал.6 във вр. с ал.3 от ЗОП /отм./, както и чл.14 ал.3 от ЗОП /отм./, във вр. с чл.160 от Регламент № 1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета, във вр. със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, и разгледан постъпил сигнал за нередности с рег.№ 569, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности.