Акт от 02.12.2021, Административен съд - Русе

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 51 гр.Русе, 02.12.2021 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Русе, I-ви състав, в открито заседание на втори ноември през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

СЪДИЯ: Ивайло Йосифов при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 374 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.226, ал.1 вр. чл.145 и сл. от АПК вр. чл.219, ал.1 от ЗУТ.

С решение № 6709/03.06.2021 г., постановено по адм.д. № 4193/2021 г. по описа на ВАС, Второ отделение, е отменено решение № 4/23.02.2021 г., постановено по адм. дело № 655/2020 г. по описа на Административен съд – Русе, а делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. В отменителното решение на ВАС са дадени указания за назначаване на повторна съдебно-техническа експертиза с цел изясняване на основното спорно по делото обстоятелство, а именно дали стената, в която е направен процесния отвор за врата, е носеща и съответно засяга ли се с направата му конструкцията на сградата, респ. за попълване на делото с всички допустими и относими доказателства, които административният съд следва да обсъди в тяхната съвкупност и въз основа на тях да обоснове фактическите си и правни изводи.

При новото разглеждане на делото, съобразявайки задължителните, съгласно чл.224 от АПК, указания на ВАС, съдът е назначил и приел заключението на повторна съдебна техническа експертиза, извършен е повторен разпит на св.В.К. ***, в заверен препис, всички документи относно изграждането на жилищната сграда (ж.бл.“*“), ако такива се съхраняват в архива на общината.

Жалбоподателят Б.

Х.Ш.А.Ш., чрез процесуалния си представител, е депозирал писмена защита, в която е изложил подробни съображения за незаконосъобразност на оспо*я административен акт поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Твърди, че законът – чл.170, ал.1 от АПК, възлага върху административния орган задължението да установи пред съда съществуването на фактическите основания, посочени в акта, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му, което, от своя страна, включва провеждане на доказване и по отношение на обстоятелството, че отворът за врата е бил пробит именно във вътрешен носещ стенен панел, чрез което е била засегната конструкцията на сградата, т.е. че се касае именно до строеж, а не до текущ ремонт по смисъла на § 5, т.43 от ДР на ЗУТ. След подробен анализ на събраните доказателства в писмената защита се аргументира виждането, че административният орган не е провел успешно доказване по отношение на това обстоятелство. Поддържа, че всъщност се касае не за строеж, а за текущ ремонт, за чието извършване, съгласно чл.151, ал.1, т.1 от ЗУТ, не е необходимо издаването на разрешение за строеж. Моли съда да постанови решение, с което да отмени оспорената заповед. Претендира направените деловодни разноски в настоящото и предходното производства, включително направените такива в производството пред ВАС, за които представя списък по чл.80 от ГПК вр.чл.144 от АПК.

Ответникът по жалбата – началникът на РДНСК – Русе, чрез процесуалния си представител, оспорва същата като неоснователна. В депозираната писмена защита излага подробни съображения в подкрепа на становището си. Акцентира на твърдените вътрешни противоречия в показанията на св.К. относно характеристиките на стенния панел, в който свидетелят е направил процесния отвор и по – конкретно относно неговата дебелина, армировка и начин на свързване с подовия панел. Счита, че заключението на повторната техническа експертиза потвърждава извода, че се касае за носещ стенен панел, включително чрез позоваване и на вече цитираните доклади от научни конференции в областта на строителството и архитектурата. По тези и по останалите изложени в писмената защита аргументи моли жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна Р.Д.М. не взема становище по жалбата. В проведеното на 02.11.2021 г. открито съдебно заседание се явява лично като заявява, че поради настъпили в хода на производството причини от лично естество процесният отвор за врата е бил затворен като бил зазидан с газобетонови тухли (Ytong) без П-образната рамка да е премахвана.

Заинтересованата страна М.Д.М. не се явява, не изпраща представител и не взема становище по делото.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и указанията, дадени с решението на Върховния административен съд и на основание чл.168, ал.1 от АПК извърши служебна проверка на законосъобразността на оспо*я административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, приема за установено следното:

Твърдяното зазиждане на процесния отвор за врата не води до отпадане на правния интерес за оспорване на заповедта на началника на РДНСК - Русе. На първо място, видно от изявлението на заинтересованата страна Р.М., действията по зазиждане на процесния отвор за врата не могат да бъдат квалифицирани като доброволно изпълнение на оспорената заповед, тъй като са предприети не в изпълнение на разпореденото с нея, а са резултат на влошените лични отношения на М. и жалбоподателя, което наложило разделянето на свързаните чрез този отвор две жилища. На второ място, посочените действия не съставляват нови факти от значение за делото по смисъла на чл.142, ал.2 от АПК, тъй като касаят не законосъобранзостта на оспорвания административен акт, а евентуално фазата на неговото изпълнение. Поради което следва да се приеме, че жалбоподателят продължава да разполага с правен интерес, като абсолютна положителна процесуална предпоставка, обуславяща допустимостта на жалбата. Разгледана по същество, жалбата се явява основателна.

Разпореденият за премахване незаконен строеж представлява „отвор за врата“ в стоманобетоновия панел, разделящ ап.№ 25 и ап.№ 24 на ет.4 във вх.5 на ж.бл.“*“, находящ се в гр.Русе, ул.“*“ № 2. Видно от отговора на вещото лице на пети въпрос по повторната съдебна техническа експертиза, височината на жилищната сграда (осеметажен жилищен блок), в която се намира този строеж, е около 26,40 м. Според чл.23, ал.1, т.3 от ЗУТ характерът на застрояването се определя в зависимост от височината на сградите на основното застрояване като високо е застрояването с височина над 15 м. Разпоредбите на чл.137, ал.1, т.3, б.“в“, пр.първо от ЗУТ, респ. чл.6, ал.3, т.2 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, обявяват за строежи от трета категория жилищните сгради с високо застрояване. От своя страна нормите на чл.137, ал.1, т.3, б.“ж“ от ЗУТ, респ. чл.7, ал.1 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. предвиждат, че строеж от трета категория е и реконструкцията и основният ремонт на строежите от тази категория.

Според чл.225, ал.1 и чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ началникът на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи от първа, втора и трета категория. По преписката (на л.34 – л.36) е представена заповед № РД – 13 – 171/13.06.2019 г. на началника на ДНСК, с която на началниците на РДНСК са предоставени редица правомощия, измежду които (т.9 от заповедта) и това по чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ да издават заповеди за премахване на незаконни строежи по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ от първа до трета категория включително, като издават заповеди по чл.225, ал.1 от ЗУТ. Оспорената заповед № ДК-02-Р-3/30.09.2020 г. е издадена от инж.К. П., на длъжност началник на РДНСК – Русе, т.е. от материално и териториално, с оглед местонахождението на строежа, компетентен орган.

Оспорената заповед е издадена в изискуемата писмена форма и съдържа описание на фактите, които органът счита за установени, както и приложимите правни норми, въз основа на които е прието, че процесният строеж е незаконен и подлежи на премахване. Няма спор, че разпореденият за премахване строеж представлява не самата осеметажна жилищна сграда, която безспорно е строеж от трета категория, а отвор, изпълнен във вътрешна стена от същата сграда, за която се твърди, че е носеща, поради което този отвор би следвало да бъде квалифициран като основен ремонт или реконструкция на строеж от трета категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.3, б.“ж“ от ЗУТ, респ. чл.7, ал.1 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. Тези норми обаче не са посочени в оспорената заповед, нито пък е посочено, че самият отвор съставлява основен ремонт или реконструкция. Макар това обстоятелство да съставлява нарушение на изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК в акта да бъдат посочени правните основания за неговото издаване, то не следва да бъде квалифицирано като съществено, доколкото категорията на строежа, изразяващ се в основен ремонт или реконструкция, следва категорията на сградата, в която е изпълнен той, за която, както беше отбелязано, в административния акт е посочена правната норма - чл.137, ал.1, т.3, б.“в“ от ЗУТ, според която сградата, в която е изпълнен процесният отвор за врата, е квалифицирана като строеж трета категория.

Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване на оспорената заповед да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Разпоредбата на чл.225, ал.3, изр.първо от ЗУТ предвижда, че Заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от длъжностни лица на ДНСК.

Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок.

Посочените изисквания са спазени. Производството по премахване на незаконния строеж е започнало със съставянето на констативен акт № 393-Р-6/02.07.2020 г. от компетентни длъжностни лица – инж.Л. С. Р. – старши инспектор в РДНСК – Русе и инж.Д. И. Т. – главен инспектор в РДНСК – Русе. Констативният акт е бил връчен на жалбоподателя на 06.07.2020 г. и заинтересованите страни Р.М.

– на 06.07.2020 г. и М.М. – на 20.07.2020 г.

Към констативния акт са изготвени две допълнения – от 14.07.2020 г. и от 11.08.2020 г. (л.8 и л.10 от преписката), с които са извършени корекции в него.

Първата касае собствеността на ап.№ 24, а именно, че същият принадлежи на Р.Д.М., което е установено след съставяне на констативния протокол от 04.06.2020 г., но преди издаване на констативния акт. В допълнението е отбелязано, че М.Д.М. е бил собственик на този имот – ап.№ 24 по време на изграждането на строежа като собствеността върху същия е прехвърлена на Р.Д.М. (негова сестра) след завършването му, на 03.10.2018 г., с нотариален акт за замяна на недвижими имоти, вписан с акт № 137, т.31, д. № 6453, вх.№ 12968/03.10.2018 г. на Службата по вписванията – Русе. Втората корекция е свързана с местонахождението (адреса) на процесния строеж, който в констативния акт е посочен като изграден във вх.2, а следва да се чете вх. 5 (Д).

Допълненията към констативния акт също са връчени на заинтересуваните страни. Срещу констативния акт и допълненията към него не е постъпило възражение в законоустановения срок, поради което служителите на РДНСК – Русе съставили констативни протоколи от 29.07.2020 г. (л.9 от преписката) и на 03.09.2020 г.

(л.12 от преписката).

В разпоредителната част на заповедта като нейни адресати (възложители на незаконния строеж) са посочени жалбоподателят и заинтересованата страна Р.М.. В мотивите на заповедта е посочен и М.Д.М. като собственик на ап.№ 24 по време на изграждане на строежа. Съдът счита неоснователно поддържаното от жалбоподателя възражение, че посочените лица не са надлежни адресати на оспо*я акт като такъв следва да бъде извършителят на незаконния строеж, а само в случай, че същият не може да бъде установен адресат на акта може да бъде и собственикът на имота.

Според § 3, ал.1 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, "адресат/адресати на заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж. Правото срещу кого от тези лица да образува и приключи производството по чл.225 от ЗУТ принадлежи на органа (в този смисъл вж. решение № 12185 от 24.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7017/2013 г., II о.). На следващо място, в представената декларация с вх.№ Р-393-00-829/05.06.2020 г. жалбоподателят е посочил, че процесният отвор за врата е изпълнен през месец август 2017 г., без обаче да е посочено лицето, негов извършител. Кое е това лице, а именно св.В.К., за органа е станало ясно едва в хода на съдебното производство. Доколкото именно жалбоподателят и заинтересованата страна Р.М. са собственици на двата апартамента, свързани с направата на този отвор за врата, към датата на издаване на оспо*я административен акт, то правилно същите са посочени като негови адресати в разпоредителната му част, тъй като именно по отношение на тях се поражда задължението за премахване на строежа. Посочването на предходния собственик на ап.№ 24 - М.М., в мотивите на заповедта и връчването на същия както на този административен акт, така и на констативния акт с допълненията към него, не представлява процесуално нарушение, доколкото по този начин е дадена възможност и на това лице да участва в административното производство, макар то вече да не е собственик на посочения апартамент.