Решение № 133 от 03.11.2021, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 133 гр. Варна, 02.11.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ, в публично заседание на двадесети октомври през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Вилиян Г. Петров

Членове:

Георги Йовчев

Николина П. Дамянова при участието на секретаря Ели К. Тодорова като разгледа докладваното от Георги Йовчев Въззивно търговско дело № 20213001000489 по описа за 2021 година

Образувано е по въззивна жалба на „УП България 19” ЕООД, ЕИК 200328013, със седалище гр.София срещу решение №103/27.04.2021 г., постановено по т.д. №1194/2020 г. по описа на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивника срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” №258, сграда Варна Тауърс-Г, представлявано от всеки двама от членовете на управителния съвет П С С, Я М Д и Г К, чрез адв. Т. ( АД”В, Ж и п”) служ. адрес гр. София, ул. Триадица №6 ет.2, подпомаган от „Национална електрическа компания”ЕАД ЕИК 000649348, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. Триадица №8, представлявано от изп.директор И Й, чрез ю.к. П, съединени искове на осн. чл. 79 ЗЗД вр. чл. 31 ал.5 ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД, за заплащане на 1.) сума в размер 51 443.77 лева, съставляваща цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец октомври 2017 г., както и сума в размер 15 161.69 лeвa, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 24.11.2017 г. до 19.10.2020 г., 2.) сума в размер на 93729.11 лева, съставляваща цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец ноември 2017 г., както и сумата от 26 712.80 лева, представляваща обезщетение за забава върху сумата за периода от 29.12.2017 г. до 19.10.2020 г., 3.) сума в размер 36 537.39 лева, съставляваща цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец декември 2017 г., както и сума в размер 10 139.19 лeвa, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 25.01.2018 г. до 19.10.2020 г., 4.) сума в размер 115 873.58 лева, съставляваща цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец ноември 2018 г., както и сума в размер 21 146.91 лeвa, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 02.01.2019 г. до 19.10.2020 г. 5.) сума в размер 46 015.44 лева, съставляваща цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец декември 2018 г., както и сума в размер 8 065.43 лeвa, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 28.01.2019 г. до 19.10.2020 г. 6.) сума в размер 26 957.72 лева, съставляваща цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа 1 енергия за месец декември 2018 г., както и сума в размер 4 725.15 лeвa, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 28.01.2019 г. до 19.20.2020 г., ведно законната лихва върху горепосочените суми от подаване на настоящия иск до окончателното им плащане.

В жалбата са наведени конкретни оплаквания за неправилност на решението.

Оспорва се правилността на изводите на първоинстанционния съд за промяна механизма на заплащане на производителите на ВяЕЦ с измененията на ЗЕВИ. Релевират се съображения за неправилно приложение на последиците от отмяната на Решение № СП–1/31.07.2015г., за липса на произнасяне по валидността на Решение № СП–5/28.93.2019г., както и за постановяване на атакуваното решение при процесуална пречка по смисъла на чл. 229, ал.1, т. 4 ГПК – преюдициален спор по обжалване на Решение № СП – 5/28.03.2019г. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението изцяло и уважаване на исковете.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирани лица, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима. Същата отговаря на изискванията на чл. 262 ГПК. Въззивникът не е направил искания за събиране на нови доказателства.

Въззиваемото дружество „Енерго Про Продажби“ АД, със седалище гр.Варна е подало писмен отговор, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с подробно изложени доводи и съображения. Не са направени доказателствени искания.

Третото лице помагач на страната на ответника „НЕК“ ЕАД е подало отговор, с който оспорва жалбата.

По делото е постъпила и частна жалба от „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище гр.Варна против определение №797/02.07.2021 год., постановено по реда на чл. 248 ГПК.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, в съответствие с правомощията си по чл. 269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Страните не спорят по установените от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:

Въззивникът е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници вятърна електроцентрала с обща инсталирана мощност 3000 kW, присъединена към електроразпределителната мрежа по силата на договор за присъединяване №ДУА1635/20.12.2007-3001-ВГ-07.01.2008-4042-ВГ-08.09.08 от 14.11.08 г., сключен между „УП България 19“ ЕООД и Е.ОН България Мрежи АД.

Въззиваемата страна „Енерго- Про Продажби" АД е титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия № Л-139-11/13.08.2004 год. от ДКЕВР (допълнена с последващо Решение № И1-Л-139/09.12.2013год. на ДКЕВР). Като краен снабдител по силата на чл. 31 от ЗЕВИ, въззиваемият е задължен да купува електрическата енергия, произвеждана от възобновяеми източници при условията на същата норма, като част от електрическата енергия се заплаща по преференциални цени, определени от КЕВР, а друга част по цени за излишък.

Третото лице помагач на ответника - „Национална електрическа компания" ЕАД е титуляр на лицензия за извършване на дейността обществен доставчик на електрическа енергия № Л-147-13/17.12.2004г., издадена от ДКЕВР.

Като обществен доставчик по силата на чл.94 от ЗЕ НЕК ЕАД е задължено да купува от „Енерго-Про Продажби" АД, в качеството му на краен снабдител, количествата електрическа енергия, която „Енерго-Про Продажби" АД е закупило по силата на чл. 31 от ЗЕВИ по цената, по която е закупена от производителя.

Между страните е възникнало валидно правоотношение по договор за изкупуване на 2 ел.енергия, по силата на който въззиваемото дружество се е задължило да изкупува произведената от въззивника електрическа енергия за срок от 15г. В чл.18, ал.3 от договора е определена цената, по която ще се продава ел.енергия, определена с Решение №Ц04/30.03.09г. а именно – 189лв/ мWh, като в ал.4 е посочено, че при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 172лв/Мвч. Съгласно чл.18, ал.2 от договора в случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на допълн.споразумение.

Между страните не се спори, че до достигане на НСП през м.10.17 г. и м.11.18 г., произведената ел.енергия е изкупувана по преференциалната цена по т.8 от Решение Ц-10/30.03.11 г. на КЕВР.

Процесните фактури и дебитни известия са получени в счетоводството на „ЕнергоПро Продажби” АД. По тях са направени частични плащания за суми, изчислена въз основа на фактурираните от производителя количества изкупена ел. енергия, но по цена за излишък на свободен пазар за количествата, надхвърлили определеното в Решение № СП[1]1/31.07.2015г. нетно специфично производство в размер на 2 000 МWh за ВяЕЦ с инсталирана мощност 1 kW, работещи до 2 250 часа.

Спорният въпрос е как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh като преференциална по т. 8 и/или т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. и т. 1.7 и или т. 1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от Решение № СП– 1/31.07.2015г.

Пазарните отношения по повод производство и изкупуване на ел. енергия се регулират от специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен интерес – аргумент от чл. 2 ЗЕ. При започването на производството на енергия от процесния възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогорива (отменен 03.05.2011 г.), който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара, с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник.

Новият Закон за енергията от възобновяеми източници, Обн. ДВ, бр. 35 от 2011г., в сила от 03.05.2011г.) предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за изкупуване – чл. 31 ЗЕВИ, но и възможност за договаряне на произведени количества на свободен и балансиращ пазар. Същевременно, в Преходните правила на новия ЗЕВИ са съхранени отношенията с досегашните производители, като е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона. В случая такива цени са били определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта, приложими според мотивите на регулаторния орган поради специфичен за този вид производство критерий – наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188. 29 лв. /МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа и 172. 95 лв. /МWh за ВяЕЦ, работещи над 2250 часа годишно.

С разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг – "нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството – 3 по цена за излишък на балансиращия пазар. В Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен източник). Разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Трайно се е наложило в съдебната практика по приложението на посочената разпоредба разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.

С Решение № 1115/28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 5284/2018г. по описа на ВАС, IV отделение, е оставено в сила Решение № 1177/23.02.2018г. по адм. д. № 8522/2015 г. на Административен съд – София град в частта, с която е отменено Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране по т. 1. 7, с която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР, в размер 2 000 kWh, при определената цена - 188. 29 лв./MWh, без ДДС, за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа.