Решение № 787 от 07.12.2020, Административен съд - Плевен

Р Е Ш Е Н И Е

№ 787

В ИМЕТО НА

НАРОДА гр. Плевен, 07.12.2020г.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГР. ПЛЕВЕН, VІІ-ми състав, в публично съдебно заседание, на двадесет и трети ноември 2020 година, в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕНЕЛИН НИКОЛАЕВ като разгледа докладваното от председателя адм. д. № 924/2020 г. по описа на АдмС – Плевен, на основание закона и данните по делото, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на „Камък“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Л., ул. “***“, представлявано от управителя Ф.Д.И. срещу Решение № РД-16-918/28.09.2020 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД ЕФК) в Министерството на икономиката и ръководител на ОУ на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020, с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция общо в размер на 33 047.00 лв., както следва:

- 29855.00 лв. по договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017 г./SU-01/27.07.2018 г. с „Полимета С” ООД.

- 966.00 лв. по договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017 г./SU-02/27.07.2018 г. с „Полимета С” ООД.

- 2226.00 лв. по договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017 г./SU-03/27.07.2018 г. с „Полимета С” ООД.

Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно, поради противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. В жалбата се навеждат доводи, че административнонаказващият орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила като е упоменал формално подаденото от бенефициента възражение по реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и не е разгледал по същество изложените аргументи. Счита, че е неправилен изводът на административния орган за незаконосъобразно изискване към икономическото и финансово състояние на кандидатите по всяка от обособените позиции /да имат общ оборот за последните три приключени финансови години не по-малък от два пъти стойността на процедурата/. Сочи се, че съгласно разпоредбите на ПМС 160/2016 г. в случай, че възложителят поставя изисквания към икономическото и финансово състояние на кандидатите, той може да изиска представяне на справка за общия оборот и/или за оборота който се отнася до предмета на поръчката /т.н.

„специфичен оборот”/. Твърди се, че съгласно чл. 3, ал. 15 от ПМС 160/2016 г. възложителят е ограничен само и единствено относно изискването за специфичен оборот, което изискване „не може да надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на процедурата или на съответната обособена позиция”. Твърди се също, че нормативната уредба не предвижда ограничение или таван на изискването за реализиран от кандидатите общ оборот. Посочва се, че в случая възложителят е формулирал изискване за общ оборот, поради което разпоредбата на чл. 3, ал. 15 от ПМС № 160/2016 г. не намира приложение, а изводът на административния орган за нарушение на тази разпоредба е неправилен. За неправилен се счита изводът на административният орган, че при прогнозна стойност на обособена позиция № 1 от 426 926 лв. и допустим таван на изискването за специфичен оборот от 853 852 лв., изискване за минимален общ оборот за последните три приключени финансови години в общ размер на 945 812 лв. е завишено или незаконосъобразно. Сочи се, че при така формулираното изискване кандидатите по всяка от обособените позиции са поставени при равни условия помежду си. Счита се за ирелевантно сравнението между кандидати по различните обособени позиции, доколкото техните оферти не се конкурират. За илеревантно се счита и обстоятелството за колко обособени позиции ще подаде оферта всеки кандидат, тъй като оценяването и класирането се извърша поотделно за всяка обособена позиция.

Твърди се, че изводът за неравно третиране на кандидатите е незаконосъобразен.

Сочи се, че чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г. дефинира задължение на възложителя да формулира изискванията към кандидатите не само съобразно стойността на съответната обособена позиция, но още съобразно предмета на възлагане, обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Твърди се, че възложителят има правото и задължението да постави изискване, с което да си гарантира, че избраният изпълнител ще разполага с необходимия финансов ресурс за осъществяване на всички тези дейности в срок и в пълен обем, като се предполага, че в същия период изпълнителят следва да осъществява и обезпечава финансово и други свои дейности. Поради това формулираното изискване за общ оборот на кандидата за последните три приключени финансови години не създава необосновано ограничение по нито една от обособените позиции, а е пропорционално, съобразено е с принципите на добро финансово управление и представлява гаранция за надежност на потенциалния кандидат, както и гаранция за пълно, точно и навременно изпълнение на АДПБФП. Счита се, че е неправилен изводът на административния орган за незаконосъобразно изискване към техническите възможности и квалификация на кандидатите по всяка от обособените позиции /да са изпълнили за последните три години поне три сходни договора/.

Излагат се аргументи, че ЗУСЕСИФ и ПМС 160/16 г. не съдържат легална дефиниция на понятието „доставка” или „договор”. Сочи се, че съгласно общата дефиниция на чл. 8 от ЗЗД, договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Счита се, че в този смисъл „доставката” е именно договор и изпълнението на всяка отделна доставка е изпълнение на отделен договор. Посочва се, че в графа „Изискуеми документи и информация”, възложителят е изискал представяне на списък, който трябва да съдържа „описание на предмета на доставката” и „дата на извършване на доставката”. Не е поставено изискване за посочване на номер, дата или предмет на договор. Т.е. възложителят е изискал от кандидата да докаже, че е извършил именно поне три сходни с предмета на съответната обособена позиция доставки.

Твърди се, че административният орган не е мотивирал причините, поради които не кредитира този аргумент. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на направените разноски по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Т., който поддържа жалбата и моли за отмяна процесното решение. Представя писмени бележки. Претендира разноски.

Ответникът – Главният директор на ГД "ЕФК" и ръководител на УО на ОПИК не се явява и не се представлява. Чрез процесуален представител Г.Х.оспорва жалбата, като я счита за неоснователна. Подробни доводи излага в писмени бележки. Моли жалбата да бъде отхвърлена и претендира юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира от фактическа страна следното:

Жалбоподателят

„Камък” ООД е бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № ВG16RFOP002-3.001-035-C01 г./21.08.2017 г. за изпълнението на одобрен проект по Процедура ВG16RFOP002-3.001 „Енергийна ефективност за малките и средни предприятия”, проведена в рамките на ОПИК.

В изпълнение на договора бенефициентът е провел процедура за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г. чрез публична покана с предмет: „Закупуване на дълготрайни материални активи: Лазерна машина за разкрояване на метални листа – 1 брой; Лентошлифовъчна машина – 1 брой; Универсален струг – 1 брой с три обособени позиции.

В резултат на проведената процедура са сключени договори с изпълнител „Полимета С” ООД, както следва:

-За обособена позиция 1: Закупуване на Лазерна машина за разкрояване на метални листа – 1 брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-01/27.07.2018 г., на стойност 426 500.00 лв. без ДДС;

-За обособена позиция 2: Закупуване на Лентошлифовъчна машина - 1 брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-02/27.07.2018 г. на стойност 13 800.00 лв. без ДДС;

-За обособена позиция 3: Закупуване на Универсален струг – 1 брой, сключен договор 1 брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-03/27.07.2018 г., на стойност 31 800.00 лв. без ДДС;

Във връзка с представен окончателен одитен доклад от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ОСЕС) от страна на УО е извършена повторна проверка на документацията от проведената процедура за избор на изпълнител, в резултат на което са направени констатации за извършени от бенефициента нарушения.

Във връзка с тези констатации ръководителят на УО е изпратил до „Камък” ООД писмо изх. № 26-К-201/21.08.2020 г., с което бенефициентът е уведомен за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция.

Във връзка с това, от страна на жалбоподателя е постъпило възражение /л. 16-17 от делото/, прието от УО за неоснователно.

С оглед резултатите от проверката главният директор на ГД "ЕФК" в Министерството на икономиката в качеството на ръководител на УО на ОПИК е издал оспореното Решение № РД–16-918 от 28.09.2020 г., с което на „Камък” ООД е наложена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10 % от стойността на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по сключените договори за изпълнение, както следва:

-За обособена позиция 1: Закупуване на Лазерна машина за разкрояване на метални листа – 1 брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-01/27.07.2018 г., на стойност 426 500.00 лв. без ДДС, възлизаща на 29 855.00 лв.;

-За обособена позиция 2: Закупуване на Лентош.ифовъчна машина - 1 брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-02/27.07.2018 г. на стойност 13 800.00 лв. без ДДС, възлизаща на 966.00 лв.;

-За особобена позиция 3: Закупуване на Универсален струг – 1 брой, сключен договор 1 брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-03/27.07.2018 г., на стойност 31 800.00 лв. без ДДС, възлизаща на 2 226.00 лв.;

Видно от изложените в решението мотиви, административният орган е направил констатации за извършени две нарушения, както следва:

1.Съгласно раздел ІІІ. 2. 2 от публичната покана кандидатът следва да докаже общ оборот за последните три приключили финансови години или в зависимост от датата, на която е учреден или е започнал дейността си не по-малък от два пъти стойността на процедурата.

Общата прогнозна стойност е 472 906 лв., разпределена в обособени позиции както следва: обособена позиция № 1 – 426 926 лв., обособена позиция № 2 – 13 980 лв., обособена позиция № 3 – 32 000 лв. Възложителят не е ограничил възможността да бъдат подавани оферти за една или повече обособени позиции.

С поставеното изискване бенефициентът необосновано е ограничил участието на икономически оператори в процедурата. Поставеното изискване за общ оборот не по-малък от два пъти стойността на процедурата, вместо на съответната позиция е незаконосъобразно и поставя в по-неблагоприятно положение кандидатите, които участват само за една от обособените позиции, независимо коя.

С оглед на това

УО е приел, че е налице неравно третиране между кандидатите, подаващи самостоятелни оферти за обособени позиции № 1 и № 2 и/или № 3, спрямо тези, подаващи оферта за всички обособени позиции. Направен е извод за нарушаване на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3, ал. 14 и ал. 15 от ПМС № 160/2016 г.

2.Съгласно раздел ІІІ. 2. 3) от публичната покана кандидатът трябва да е изпълнил за последните 3 години....поне три сходни договора в следните области: доставка, монтаж, пускане в експлоатация и поддръжка на сходно на оферираното оборудване, сходни машини за обработка на метали. В чл. 3, ал. 13 законодателят е заложил в случай, че в публичната покана са включени изискванията за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко изчерпателно изброени документи. В т. 1 от същата разпоредба е посочено, че може да бъде изискан списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчата, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, вкл. стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. С поставеното от бенефициента изискване отново необосновано е ограничена възможността на участие на икономическите оператори, тъй като законодателят е заложил изискване технически възможности да бъдат доказвани с брой изпълнени доставки, а не с брой изпълнени договори. В изпълнението на един договор би могло да се включва изпълнението на неопределен брой доставки, следователно дори да има изпълнен 1 договор, то в него могат да са включени повече от 3 доставки. Броят на договорите в контекста на цитираната правна норма е без значение, тъй като по един договор може да бъде изпълнена повече от една сходна на предмета на поръчката дейност. По този начин икономически оператори, които имат капацитет и възможност да изпълнят доставката, но опитът им е натрупан в рамките на 1 или 2 договора /дори с множество доставки в рамките на един договор/, няма да могат да покрият изискванията, поради което е счел, че е нарушен чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.

Разпечатката съдържа 41 от 96 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/bd0a81eb-44aa-44d8-ad0d-64d9670c590a