Решение № 283 от 08.06.2022, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 283 гр. Пловдив, 08.06.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 1-ВИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на единадесети май през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Надежда Ив. Желязкова

Каличкова

Членове:

Славейка Ат. Костадинова

Красимира Д. Ванчева при участието на секретаря Цветелина Юр. Диминова като разгледа докладваното от Надежда Ив. Желязкова Каличкова Въззивно търговско дело № 20225001000225 по описа за 2022 година за да се произнесе, намери за установено следното:

Производство по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

Обжалвано е решение № 260112 от 14.07.2021г., постановено по т.д. № 135/2019г. по описа на ОС П., поправено с решение № 260017 от 21.03.2022г., постановено по т.д. № 135/2019г. по описа на ОС П., с което е отхвърлен предявеният от „Е.-Т.“ ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление **** иск да бъде осъдена Община В., БУЛСТАТ ********* с адрес **** да му заплати сумата от 140 991.08 лв., представляваща възнаграждение по договор за възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009г. за извършване на услугите „Ч.“ и „О.“ на територията на Община гр. В. за м.06.2016г., както и сумата от 40 848.25 лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 18.08.2016г. до 25.05.2019г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяване на иска до окончателното й заплащане и е отхвърлен предявения при условията на евентуалност иск с правно основание чл. 59 ЗЗД за осъждане на Община В. да заплати на „Е.-Т.“ ЕООД сумата от 117 429.57 лв., представляваща обезщетение за неоснователно обогатяване на ответника, поради незаплащане на извършени дейности, възложени по нищожен договор, 1 ведно със законната лихва, считано от предявяване на иска 26.05.2019г. до окончателното заплащане, както и сумата от 34 040.23 лв., представляваща обезщетение за забава плащането на главницата за периода от 18.08.2016г. до 25.05.2019г. и в полза на ответника са присъдени разноски.

Решението е обжалвано от „Е.-Т.“ ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес управление ****, представлявано от адв. А. с твърдения за неправилност, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон, а искането му е съдебения акт да бъде отменен и да бъде постановено решение, с което предявените искове бъде уважени. Претендира разноски за двете инстанции.

Ответникът по жалбата Община В., БУЛСТАТ ********* с адрес ****, чрез процесуалния й представител адв. Д.С. оспорва жалбата като неоснователна и настоява обжалвания съдебен акт, с който са отхвърлени съединените при условията на евентуалност искове да бъде потвърден като правилен, обоснован и законосъобразен. Претендира разноски.

Съдът, след преценка на събраните доказателства и при съобразяване предметните предели на въззивното обжалване намери за установено следното:

Първоинстанционното производство е образувано по предявен от „Е.Т.“ ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес управление **** срещу Община В., БУЛСТАТ ********* с адрес **** главен иск с правно основание чл. 79 ЗЗД във вр. с чл. 266 ЗЗД. Твърденията в исковата молба се свеждат до следното: на 16.02.2009г. между ищеца, в качеството му на изпълнител и Община В. като възложител е сключен договор за възлагане на обществена поръчка, по който ищеца е приел да извършва сметосъбиране, сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на Община В., да подържа чистотата на всички територии за обществено ползване, вкл. и нерегламентираните сметища, да подържа зелените площи и да озеленява, да почиства тротоари и улици, които не са от четвъртокласната пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, да опесъчава и лугира срещу насрещното задължение на възложителя да заплаща възнаграждение, определено в чл.9 и съгласно ценова оферта, неразделна част от договора при ориентировъчно месечно дължимо възнаграждение в размер на 117 492.57 лв. без ДДС или 140 991.08 лв. с ДДС. Страните изрично са уговорили реда за приемане на извършената работа в чл.10 от договора. Ищецът сочи, че през м.06.2016г. е извършвал услугите предмет на договора, но ответникът отказал да подпише протоколите за действително извършените видове и количества работа.

Твърди, че е изпратил нотариална покана, с която определил на ответника 14 дневен срок, в който да направи възражения по изпълненото и след като такива не били направени, което е удостоверено с констативен протокол на нотариус и на основание чл. 303а, ал.4 ТЗ счита работата за приета. Въз основа на изложеното и като твърди, че изискуемостта на вземанията по 2 договора е настъпила от момента на извършване на работата и изтичане на предвидения 30 дневен срок по чл. 10 от договора, настоява съда да постанови решение, с което да осъди ответника да му заплати сумата от 140 991.08 лв., представляваща възнаграждение по договор от 16.02.2009г. за м.06.2016г., ведно със законната лихва, считано от предявяване на иска до окончателното им заплащане и сумата от 40 848.25 лв. представляваща обезщетение за забава плащането на главницата за периода от 18.08.2016г. до предявяване на иска. В случай, че съдът приеме, че договор между страните липсва, то ищеца сочи, че е предприел и извършил работата в интерес на ответника, поради което му се дължат и разноските, които е направил за извършване на тази работа в размер на сумата от 95 338.50 лв., за заплащане на която сума настоява съда да постанови решение, с което да осъди ответника, ведно със законната лихва считано от предявяване на иска до окончателното й заплащане, както и обезщетение за забава плащането на тази сума в размер на сумата от 27 621.70 лв. за периода от 18.08.2016г. до предявяване на иска. Претендира разноски.

Ответникът - Община В., БУЛСТАТ ********* със седалище и адрес на управление ****, чрез процесуалния си представител адв. Д. С. в срока за отговор е депозирал такъв, с който оспорва предявените искове. Навежда възражение за нищожност на договора за възлагане на обществена поръчка № 3 от 16.02.2009г., поради сключването му от клон на дружеството ищеца, който няма правосубектност. Твърди, че решението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка и заповедта за избор на изпълнител са нищожни административния актове и доколкото същите са необходима предпоставка за сключване на договора, той също е нищожен.

Отделно сочи, че ищеца не е извършил работата, за която претендира възнаграждение, което се установява от липсата на съставени протоколи и издадена фактура. Твърди, че от началото на м.02.2016г. дружеството ищец не е извършвал почистване на битовите отпадъци, не е сметосъбирал и сметоизвозвал същите, а отпадъците са били натрупани; не е извършвал и дейности по озеленяване. Най – сетне навежда възражение за превишаване на годишните стойности по видовите работи, посочени в раздел втори от ценовото предложение на изпълнителя. Оспорва и предявения при условията на евентуалност иск, като сочи, че същия е недопустим, тъй като Община В. не е пасивно материално правно легитимирана да отговаря по иск за водене на чужда работа без пълномощия, тъй като е на бюджетна издръжка. В случай, че съдът намери иска за допустим сочи, че същия е неоснователен, тъй като ищеца от м.02.2016г. не е извършил дейностите, предмет на исковата претенция, нито е направил разходи в интерес на Община В.. В случай, че бъде уважен главния иск ответника заявява възражение за прихващане със сумата от 49 872.84 лв., частично от вземане в размер на 331 855 лв., представляващо обезщетение, вследствие неоснователното ползване на собствените на ответника съдове за смет и конкретно контейнери за смет КС4 – 4 куб. м. – 146 бр., контейнери тип „Бобър“ – 1 - 1 куб. м. - 449 бр., друг 3 тип контейнери КС – 1 куб. м. 105 бр. и кофи тип „Мева“ – 6086 бр., тъй като договор № 21 от 16.02.2009г. е прекратен, което обезщетението е съобразено с пазарната цена на ползваните съдове за смет, евентуално с вземането от 213 010 лв., което е с произход обезщетение в размер на пазарния наем за периода на ползване на съдовете от 01.04.2009г. до 30.11.2016г..

В срока за депозиране на допълнителна искова молба е постъпила такава от ищеца, с която оспорва възраженията за нищожност на договора, тъй като същия е сключен от клон, доколкото правните действия, извършени от него пораждат действие за принципала. Оспорва и другото наведено възражение за нищожност на договора като твърди, че същото не може да се упражнява чрез възражение, нито ответникът е легитимиран да го заявява.

Подържа твърденията, че е изпълнявал задълженията си и въпреки липсата на възражения от ответника по изпълненото не е получил възнаграждение за м.06.2016г.. Твърди, че ответника е пасивно материално правно легитимиран да отговаря по правилата на гестията, а приемане на противното би довело до неоснователно обогатяване. Оспорва заявеното при условия на евентуалност възражение за прихващане, като твърди, че вземането в размер на 1977.33 лв. е заявено вече за прихващане по други две дела по описа на ОС П., поради което и не следва да се допуска.

От ответника е постъпил допълнителен отговор на допълнителната искова молба, с който подържа наведените вече възражения.

На 16.02.2009г. между ищеца, в качеството му на изпълнител и Община В., в качеството й на възложител е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 31, по силата на който възложителят е възложил, а изпълнителят е приел да извърши „сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на Община В., поддържане на чистотата на всички територии за обществено ползване, вкл. нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване; почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласна пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране. Учреденото облигационно правоотношение е срочно – 10 години от сключването му – чл. 7, а съгласно уговореното в чл.9, ал.1 от договора стойността на дължимото се на изпълнителя възнаграждение е 1 409 910.88 лв. без ДДС или в размер на 117 492.57 лв. без ДДС и 140 991.08 с ДДС.

Основателни са изложените от жалбоподателя възражения за неправилност на извода на решаващия първостепенен съд за това, че договора е нищожен, тъй като е в противоречие с формираната сила на пресъдено нещо по влязлото в сила на 14.05.2021г. решение № 260045 от 26.02.2021г., постановено по в.т.д. № 744/2020г. по описа на ПАС. С коментираното решение по идентичен спор между страните за дължимо, но неплатено възнаграждение за м.01.2016г. съдът се е произнесъл по 4 наведеното възражение на нищожност на договора, основаващо се на това, че с влязло в сила решение № 2779 от 03.02.2010г. по адм.д. № 8216/2009г. на ВАС са обявени за нищожни решението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка и за избор на изпълнител, въз основа на които е сключен договора от 16.02.2009г. или основано на чл. 120а, ал.2, т.1 и т.2 ЗОП в редакцията на посочената разпоредба ДВ, бр. 102 от 28.11.2008г., актуална към датата на сключване на договора. С влязлото в законна сила решение № 260045 от 26.02.2021г., постановено по в.т.д. № 744/2020г. по описа на ПАС е прието, че Община В. като възложител по договора не е активно легитимирана да прави и поддържа възражение по чл. 26, ал.1, пр. първо ЗЗД във вр. с чл. 120а, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008г., поради което и това възражение е прието за неоснователно, а иска за заплащане на дължимото се на изпълнителя възнаграждение за м.01.2016г. е уважен. Последицата от това е, че са преклудирани със сила на присъдено нещо възраженията досежно действителността на договора от 16.02.2009г., оспорена от ответника с приложението на чл. 120а, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП и фактите, обосноваващи основателността на претенцията за неизплатено възнаграждение на ищеца за м.01.2016г. и същите няма как да бъдат предмет на разглеждане в настоящото производство.

Изложеното до тук означава, че изводът на първостепенния съд за неоснователност на предявения главен иск, основан на прието за основателно възражение за нищожност, квалифицирано като такова по чл. 26, ал.1, пр.1 ЗЗД във вр. с чл. 41 вр. с чл. 38, ал.1, т.1 ЗОП, ред. ДВ, бр.37/2006г., не може да бъде споделен. Следва да се има предвид от една страна некоректността на извършената квалификация на възражението за нищожност от първостепенния съд, а от друга дори и да се приеме, че същата е адекватна на заявеното от ответника правоизключващо възражение, то същото се покрива с очертаното вече специално основание за нищожност по чл. 120а, ал.2, т.1 и т.2 ЗОП /отм./, по отношение на което е формирана сила на пресъдено нещо с влязлото в сила решение на ПАС за неговата неоснователност, обоснована с невъзможността да бъде заявена с възражение и с липсата на активна легитимация за заявилия го.