Решение № 92 от 26.04.2022, Окръжен съд - Смолян

РЕШЕНИЕ

№ 92 гр. Смолян, 21.04.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ОКРЪЖЕН СЪД – СМОЛЯН, ПЪРВИ ВЪЗЗИВЕН ГРАЖДАНСКИ

СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и втори март през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Тоничка Д. Кисьова

Членове:

Мария Ан. Славчева

Крум Б. Гечев при участието на секретаря Мара Ат. Кермедчиева като разгледа докладваното от Мария Ан. Славчева Въззивно гражданско дело № 20225400500054 по описа за 2022 година

И за да се произнесе ,взе в предвид следното :

Производството е по чл.268 от ГПК, във връзка с чл.79 ЗЗД .

Смолянският окръжен съд е сезиран с въззивна жалба вх.№ 187 от 25.

01.2022година, поправена касателно подписа на пълномощника с въззивна жалба от 31.01.2022година, депозирана от Община Д.,представлявана от кмета Е.Р. - ответник по гр.д. № 144 /2021 г. на Районен съд Ч., депозирана чрез пълномощника адв.С.М. с която се атакува Решение № 2/11.01.2022 г., постановено по гр.дело № 144 /2021 г. съгласно описа на Ч. районен съд, с което е осъдена ОБЩИНА Д., БУЛСТАТ 000614906, с адрес гр.Д., ул.

„Капитан Петко Войвода“ №3, представлявано от кмета Е.Р. ДА ЗАПЛАТИ на „ЕРМА БИЛДИНГ“ Е*, ЕИК 204654889, със седалище и адрес на управление гр.Пловдив, р-н Северен, бул. „Марица“ №27, представлявано от Р.И.М. сумата от 20 000лв. (двадесет хиляди лева), частичен иск от вземане в общ размер от 111 434.40лв., представляваща задължение по договор с изх. № 29/21.03.2019г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието на работните проекти за компостираща инсталация за разделно събрани зелени отпадъци, инсталация за предварително третиране на смесено събрани зелени отпадъци и довеждаща инфраструктура, обслужваща на общините от РУСО Д. и осъществяване на независим 1 строителен надзор при реализация на проект Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за нуждите на общините от РУСО Д.“, вземането по който договор е прехвърлено с договор за цесия от 02.02.2021г. от ДЗЗД „Д. 2018“, ЕИК 177348255, със седалище и адрес на управление гр.Пловдив, бул. „Марица“ №25, вх. Д, ет.4, ап.9 на „ЕРМА БИЛДИНГ“ Е*, ведно със законната лихва от датата на депозиране на исковата молба (07.06.2021г.) до окончателното изплащане на вземането, на основание чл.79 вр. чл.266, ал.1 вр. чл.99 ЗЗД, както и е осъдена ОБЩИНА Д. да заплати на „ЕРМА БИЛДИНГ“ Е* представлявано от Р.И.М. сумата от 1950 лв. (хиляда деветстотин и петдесет лева), представляваща сторени по делото разноски, на основание чл.78, ал.1 ГПК.

С въззивната жалба се атакува постановеното от районен съд Ч. решение изцяло.

Направено е оплакване за процесуална недопистимост - поради нарушение на основен принцип на гражданския процес - диспозитивното начало, както и неправилност на обжалваното решение като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на съда. Предлага окръжният съд да го обезсили като недопустимо и върне за произнасяне от друг състав само в границите на очертания от СТРАНИТЕ предмет, формулиран от съда в доклада по делото и включените от тях в него твърдения за факти, обстоятелства, както и възражения срещу твърденията на другата страна, или алтернативно да го отмени като неправилно и постанови друго решение, с което да отхвърли предявения срещу него частичен иск изцяло. Претендира направените разноски за двете инстанции.

Относно процесуална недопустимост жалбоподателят излага подробни оплаквания, позовавайки се на разпоредбата на чл.6 ал.2 от ГПК, че районен съд в проекто-доклада по делото, съдържащ се в Определение № 155/07.10.2021 год. е включил фактическите твърдения на страните изложени в исковата молба и отговора на исковата молба.

Разпределил е доказателствената тежест като най-общо е посочил, че ищецът следва да докаже ,че между цедента и ищеца е сключен валиден договор за цесия и че цесията е съобщена на ответника от надлежната страна и в с.з.,проведено на 01.11.2021 г. съдът е обявил за окончателен проекта за доклад със съдържанието му, съобщен на страните с цитираното определение, с оглед липса на основание за коригиране. Твърди, че в доклада са включени възраженията на жалбоподателя за нищожност на решението на съдружниците за сключване на договор за цесия и упълномощаване на единият от тях за сключването му, нищожност на договора за цесия както и нищожност на уведомлението поради липса на единодушие на съдружниците - основание по смисъла на чл.26 ал.2 предл.второ от ЗЗД, както и другите основания за нищожност по чл.26 ал.1 ,предл.второ и трето от ЗЗД- заобикаляне на закона и противоречие с добрите нрави, но не са включени в предмета на делото твърдения, становище или насрещни възражения на ищеца че е било взето решение, свързано с действия на управление, което не изисква единодушие и при възникнало разногласие, то е валидно защото е взето с мнозинство на гласовете по силата 2 на закона, макар такова да не е предвидено в споразумението за обединение. Счита също така, че спорен по делото е бил въпросът дали сключване на договор за цесия, с който се прехвърля(отчуждава)вземане(финансов актив) ,което е неделимо(но не и бездялово, като всеки съдружник притежава част от него равняваща се на дяловото му участие в дружеството) е действие на управление или действие на разпореждане, от отговора на който въпрос зависи и отговорът на другия спорен въпрос - дали решението за сключването му е взето с валидно - т.е. дали се касае до решение, което следва да се вземе на основание чл.360 ал.1 от ЗЗД с единодушие както ответната община е възразявала срещу иска , или на основание чл.360 ал.2 от ЗЗД – с мнозиство, както нито е твърдял в исковата молба, нито е допълнил исковата си молба в съдебно заседание по реда на чл.143 ал.2 от ГПК ищецът. Развито е оплакване, че районен съд приема за спорно това обстоятелство за включено в предмета на делото и го е разгледал, като без да е сезиран с възражение(оспорване) или искане от ищеца е приложил разпоредбата на чл.360 ал.2 от ЗЗД, която е диспозитивна правна норма и съдът не може да я прилага служебно, а само по искане(след оспорване,възражение)на страната ,за която тя е благоприятна. Счита също така, че процесният протокол от 27.01.2021 г. с оспорените от настоящия жалбоподателответник в първоинстанционното производство (като нищожни поради липса на съгласие, заобикаляне на закона и противоречие с добрите нрави ) решения е бил приложен като доказателство към исковата молба под № 1 в раздел доказателства, но в нарушение на разпоредбата на чл.127 ал.2 от ГПК не е посочил какво(кои обстоятелства) в исковата молба ще доказва с него - дали вземане на решение или валидно (както му е указал съда при разпределение на доказателствената тежест)вземане на решение, като изложи становище защо счита,че е валидно при отразеното гласуване на съдружниците.

На следващо място излага оплакване, че съдът е включил в предмета на делото и обстоятелство свързано с възражението за липса на съгласие за упълномощаване за сключване на договора за цесия. Счита,че направеното от общината възражение в отговора на исковата молба за липса на валидно упълномощаване, поради липса на съгласие на единия съдружник не е оспорено от ищеца по реда на чл.143 ал.З от ГПК, не е оспорено възражението с насрещно упражнено право на дуплика по чл.143 ал.2 от ГПК, въззиваемият не е изразил становище, че се касае до хипотеза на водене на чужда работа без представителна власт(пълномощие) и въобще не е въвел възражение, че жалбоподателят не е легитимиран да предявява тази относителна недействителност, като трето за тази едностранна сделка по упълномощаването лице, тъй като това право има само“мнимо“представлявания. Т.е. твърди се, че без да е сезиран с възражение от страна на ищеца, съдът е разгледал невключено в предмета на делото възражение и хипотеза, както и е приложил служебно чл.42 ал.2 от ЗЗД, която също е диспозитивна правна норма и може да бъде приложена от съда ,само ако е сезиран с твърдение за наличието на такава хипотеза и възражение(оспорване)от страната, за която прилагането е благоприятно с реплика на възражението на ответната община в отговора на исковата молба.

Направено е оплакване, че съдът се е самосезирал в описаните два случая с 3 разглеждане на обстоятелства и хипотези, които не са били включени в предмета на делото, сам ги е формулирал в мотивите на решението и се е произнесъл във връзка с тях, като е приложил без да има направено искане за това, диспозитивни правни норми, за да отхвърли надлежно въведени от ответната община възражения за нищожност , с което обосновава недопустимост на обжалваното решение.

На следващо място е направено оплакване, че съдът е разгледал нередовна искова молба, тъй като от съдържанието й е видно, че ищецът не е въвел никакви твърдения относно протокола от 27.01.2021 год. (дори не го е споменал въобще в обстоятелствената част). Не е посочил защо счита, че взетото решение е валидно, при условие, че единият съдружник е гласувал против. Не е изложил становище и не е посочил защо счита ,че е налице валидно упълномощаване за сключване на договора за цесия, т.е. приложил е доказателство, без да е посочил какво ще доказва с него. Тази нередовност на исковата молба не е отстранена и по-късно, когато на ищецът му е станало известно от отговора на исковата молба възражението на ответната страна за нищожност, поради липса на единодушие. Съгласно чл.143 ал.З от ГПК страните са длъжни да направят и обосноват всичките си искания и в зражения и да вземат становище по твърдените от насрещната страна обстоятелства. От доказателствата по делото е безспорно, че по основните възражения срещу иска въведени с отговора на исковата молба, че решението за сключване на договор за цесия и упълномощаване на единия съдружник да го подпише от името на всички са нищожни, поради липса на единодушие,от което следва ,че самият договор за цесия е нищожен като сключен при липса на съгласие,заобикаляне на закона и противоречие с добрите нрави. Твърди се също така, че ищецът не е изразил становище, не е възразил,че единодушие не е необходимо,тъй като се касае до друга хипотеза, когато се изисква мнозинство и не е поискал прилагането й като релевантна. Въпреки, че не е изразил становище и не е възразил срещу твърдяната нищожност на посочените от ответната община основания, както го задължава императивната норма на чл.143 ал.З от ГПК, съдът в мотивите на решението е разгледал тези невъведени възражения и становища от ищеца и въз основа на тях е направил и правните си изводи, като по този начин се е произнесъл по нередовна искова молба, което е нарушение на процесуалния закон.

Относно нарушение на материалния закон жалбоподателят излага оплаквания, че съдът е приел, че в конкретния казус валидно решение за сключване на договор за цесия и упълномощаване на съдружник да го сключи е това, което взето с мнозинство от съдружниците(каквото становище ищецът никога не е изразявал),а не с единодушие, както ответникът е твърдял и възразвал срещу оспореното от него решение на съдружниците в процесния протокол. Съдът в противоречие с нормата на чл.360ал.1ЗЗД е приел в мотивите на решението,че оспореното от решение в протокола от 27.01.2021 год. за сключване на договор за цесия е действие на управление по смисъла на чл.360 ал.2 от ЗЗД и поради това решения свързани с управление, при разногласие се вземат с мнозинство. На основата на този извод е приложил и тази разпоредба на закона ,което представлява противоречие с 4 материалния закон, тъй като приложимата норма е чл.360 ал.1 от ЗЗД ,както твърди жалбоподатеял, поради това, че не се касае до действия на управление, които според закона и съдебната практика са изрично определени ,а именно - правото да се управлява общата дейност, правото на глас при вземане на решения относно работите на дружеството, правото на вето и правото на контрол. Счита, че сключването на договор за цесия представлява действие на разпореждане, със вземане(финансов актив, обект на право на собственост на всеки съдружник, според неговото дялово участие) за парични средства.