Определение № 970 от 19.04.2024, Върховен касационен съд

Личните данни в текста са заличени.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 970 гр. София, 17.04.2024 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 2-РО ТО 5-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на деветнадесети март през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Евгений Стайков

Членове:

Галина Иванова

Мирослава Кацарска като разгледа докладваното от Мирослава Кацарска Касационно търговско дело № 20238002901591 по описа за 2023 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „Механичен завод – Девин“ ООД срещу решение № 151/26.04.2023г., постановено по в.гр.д.№ 25/2023г. на Апелативен съд - Пловдив, в частта му, с която след частична отмяна на решение №260167 от 04.07.2022г., постановено по т.д. № 826/2020г. по описа на Окръжен съд – Пловдив, е отхвърлен предявеният от касатора срещу “Кониел“ ООД иск за заплащане на сума над 499.20 лева до уважения размер от 2 133.60 лева – стойност на разходите, необходими за поправка на необработени заварки (без грунд и боя по водачите на покривната конструкция на детайла между колона и главна греда на кота 3,50 м.) по договор от 26.05.2020 г. за строителство на обект – магазин за хранителни, промишлени стоки и аптека в УПИ VІІ-1523, кв.92 по плана на гр.Девин, и е потвърдено решението в частта, с която с която са отхвърлени предявените от „Механичен завод – Девин“ ООД против “Кониел“ ООД искове, както следва: претенцията за заплащане стойността на разходите, необходими за поправка на необработени заварки по договор от 26.05.2020 г. за строителство на обект – магазин за хранителни, промишлени стоки и аптека в УПИ VІІ-1523, кв.92 по плана на гр. Девин за разликата над 2 133.60 лева до пълния предявен размер от 6 440 лева; за заплащане на сумата 25 090.89 лева – обезщетение за неизпълнение на дейностите по доставка и монтаж на окомплектовки от ламарина; за сумата 12 560 лева – обезщетение за некачествено изпълнение на покривни термопанели; за сумата 22 225.24 лева – неустойка за забава по т.27.2 от договора; за сумата 14 976 лева – възнаграждение за доставени от “Механичен завод-Девин” ООД услуги, механизация и работна сила, и за сумата 40 000 лева – обезщетение за 1 пропуснати ползи.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Поддържа, че въззивният съд не е обсъдил всички доказателства, събрани по установения ред, като сочи, че такива са акт обр. 10 от 28.10.2020г., актът за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството от 16.11.2020г., констативния протокол от 10.11.2020г., договора от 24.11.2020г., протокол обр.19 от 28.01.2021г., както и показанията на свидетеля И. Х. Сочи, че въззивният съд се е позовал само на експертното заключение, без да се мотивира защо го кредитира и пренебрегва събраните по делото доказателства. Поддържа и че неправилно въззивният съд е счел, че не му се следва неустойка за забава, приемайки че договорът не е за продължително изпълнение, като счита, че сключеният договор за строителство е именно такъв. В частта по претенцията му за пропуснати ползи сочи, че в противоречие с цитираното ТР, апелативният съд е приел, че не е налице сигурност за реализиране на доходи чрез търговска дейност. Относно претенцията за обезщетение за неизпълнени заварки, твърди, че решението е необосновано, тъй като претендираната сума е за реално претърпени вреди, които експертизата е определила като скрити недостатъци. По иска за обезщетение за неизпълнените доставка и монтаж и окомплектовка на ламарина, счита, че въззивното решение противоречи на чл. 265, ал. 1 ЗЗД, тъй като обезщетението не е ограничено до размера на разходите за изработеното. Касаторът твърди, че в частта, в която не е уважена претенцията за обезщетение за некачествено изпълнение на покривни термопанели, решението е в противоречие с нормата на чл. 260 ЗЗД. Твърди се и необоснованост на акта в частта по претенцията за заплащане на предоставени от възложителя механизация и работна сила. По изложените доводи претендира допускане до касационно обжалване на въззивното решение и отмяната му в обжалваната част.

В приложеното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.1, т.1 и т. 3 ГПК по следните въпроси:

1. „Следва ли въззивният съд в мотивите си да обсъди всички доказателства, събрани в процеса, като посочи защо кредитира и приема едни, а други - не?“, който въпрос поддържа, че въззивният съд е разрешил в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №190/07.02.2020г. по т.д.№24/2019г.,1 гр.о., решение 27/10.04.2020г. по гр.д.

№2821/2019г., 3 г.о., решение №292/20.01.2016г. по гр.д. №952/2016г., 3 г.о. и др.

2. „Представлява ли нарушение на чл. 202 от ГПК и съответно нарушение на съдопроизводствените правила и основание за необоснованост обстоятелството, че съдът е коментирал и се е съобразил единствено с изготвено експертно заключение, без да се съобрази и обсъди представени протоколи, изготвени по време на строителството, както и дадени свидетелски показания в обратен смисъл?“, за който касаторът поддържа, че е 2 разрешен в противоречие с цитираните от него: решение №218/02.01.2019г. по гр.д.№2033/2018г., 3г.о., решение №248/16.11.2015г. по гр.д.№1271/2015г., 3 г.о., решение 60268/15.12.2021г. по гр.д.№1040/2021г., 4 г.о. на ВКС, решение №52/17.05.2022г. по гр.д.№2388/2021г., 3 г.о. на ВКС.

3. „По своята правна характеристика представлява ли договорът за строителство договор с продължително изпълнение?“, за който се твърди, че е разрешен от въззивния съд в противоречие с решение №279/12.02.2019г. по т.д. №2905/2017г., 2 т.о.

4. „При уговорено изпълнение на договор за изработка на риск на изпълнителя, длъжен ли е същият да предупреди възложителя на основание чл. 260 от ЗЗД при несъответствие между различни части на проекта и коя страна носи риска при липса на уведомяване?“, за който касаторът поддържа, че е разрешен в противоречие с цитираните от него: решение № 512/16.02.2009г. по т.д.№409/2009г., 1 т.о., решение №222/18.07.2012г. по гр.д.№1186/2011г., 3 г.о.

5. „Може ли да се установи реална възможност за реализиране на печалба от обект, съответно наличието на пропуснати ползи, единствено съобразно вида и предназначението на обекта и с оглед абстрактната грижа, която следва да се прилага?“, за който поддържа, че не е разрешен от въззивния съд съобразно, а противно на практиката на ВКС по ТР №3/12.12.2012г. по т.д.№3/2012г. на ОСТГК.

6. „Съществува ли законово ограничение на разходите, необходими за поправката съгласно чл. 265, ал.1, пр.второ от ЗЗД, според което същите следва да са винаги в по-малък размер от тези, уговорени за пълно изпълнение?“, който според касатора е разрешен в противоречие с практиката по решение №60113/11.11.2021г. по т.д.№1321/2020г., 2 т.о. на ВКС и решение №120/20.06.2017г. по т.д.№1032/2016г., 1 т.о. на ВКС, но същевременно се твърди и че е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.

7. „Допустимо ли е мотиви и правен извод на въззивния съд да са формирани единствено на база несигурно вероятностно предположение?“, за който се сочи разрешение в противоречие с практиката по решение № 27/10.04.2020г. по гр.д. №2821/2019г., 3 г.о. и решение №317/12.02.2019г. по т.д.№796/2018г.,2 т.о. на ВКС.

8. „Какво е доказателственото значение и какъв е характерът на документа, представляващ протокол за спиране на строителството съгласно чл. 7, ал. 3, т.10 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, при противоречие между акта и изготвеното експертно заключение?“, по който въпрос твърди основание за достъп до касация по чл. 280, ал.1, т.3 ГПК.

Ответникът по касационната жалба – „КОНИЕЛ“ ООД е подал отговор чрез процесуалния си пълномощник – адв. Е. Б. от 08.09.2023г., в който оспорва подадената жалба по подробно изложените съображения и претендира да не бъде допускано касационно обжалване на решението, както и присъждане на разноски по списък.

3

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид доводите по чл. 280, ал. 1 ГПК и данните по делото, намира следното:

Съдът намира, че касационната жалби е подадена от легитимирана страна, в предвидения в чл. 283 ГПК едномесечен преклузивен срок, изложени са основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.

2 ГПК и чл. 280, ал. 1, т. 1 и т.3 от ГПК.

За да постанови обжалваното въззивно решение, АС - Пловдив е приел, че е безспорно сключването на договор за строителство за изпълнение на СМР на обект: магазин за хранителни, промишлени стоки и аптека в гр.

Девин, които СМР включват изграждане и монтаж на метална конструкция, на термопанели и окомплектовка на ламарина, по който касаторът - ищец е възложител, а ответникът – „Кониел“ ООД – изпълнител. Приел е, че съгласно Приложение №1 СМР включват изработка, доставка и монтаж на метална конструкция, вкл. минизиране и боядисване, доставка и полагане на трапецовидна ламарина за оставащ кофраж тип СОМР-DECK 55/150 0.7 мм., доставка и монтаж на дюбели за връзка между стоманобетонна плоча и стоманена конструкция, доставка и монтаж на термопанели – по спецификация, доставка и монтаж на окомплектовки от ламарина – по спецификация и транспорт термопанели, като общата стойност на всички СМР според КСС, Приложение №1 към договора, е 232 664.47 лева с ДДС.

Апелативният съд е приел, че в договора е уговорено, че при неспазване на срока за изпълнение по вина на изпълнителя, той дължи на възложителя неустойка в размер 0,1 % от размера на общото възнаграждение за всеки ден забава, но не повече от 10 % общо, а при забава повече от 40 дни след срока за изпълнение по чл.14 от договора, възложителят може едностранно да прекрати договора като заплати всички доставени му материали и извършените СМР, които са му необходими и полезни, както и че такова право е предвидено и за изпълнителя - да прекрати едностранно договора, ако някое от плащанията по договора се забави с повече от 15 дни.

АС – Пловдив е приел, че не се спори, че с платежни нареждания от 26.05.2020 г. и 10.06.2020 г. от възложителя е преведена сумата 139 598.67 лева - аванс по договора, както и че има две извършени плащания за доставката на металната конструкция и на термопанелите, съответно по фактура №751/13.07.2020 г. - за метална конструкция 46 532.89 лева, и по фактура №763/26.08.2020 г. за термопанели на стойност 23 266.45 лева.

Въззивният съд е посочил, че с писмо изх. №75/21.10.2020г. „Кониел“ ООД е уведомил „Механичен завод – Девин“ ООД, че разваля договора поради незаплащане на посочената стойност на допълнително възложени СМР, уговорени по анекса, в т.ч. изработка, доставка и монтаж на метална конструкция за стълбище и хидроизолационни работи. Приел е, че „Механичен завод – Девин“ ООД е отговорил на писмото с покана от 26.10.2020г., връчена на „Кониел“ ООД на 28.10.2020г., в която се сочи, че ответникът няма право да развали договора, тъй като самият той не е изпълнил свои задължения по него и е в забава, и е поканен да състави и предяви протокол за приемане на извършените работи, както и в десетдневен 4 срок да изпълни недовършените.

Апелативният съд е приел, че с акт Образец №10 от 28.10.2020 г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството е установено състоянието на изпълнение на СМР по описания начин, а именно: незавършените СМР по одобрения проект от „Кониел“ ООД са: топлоизолации по фугите на билото, подложка от ламарина при скъсените панели на двуетажната сграда, монтаж на завършващи ламарини на покрива, завършване на улуците, с монтаж на топлоизолация, направа на уплътнения по външните ъгли и монтиране на ламарини по хоризонталните и вертикални ъгли, монтаж на завършващи окомплектовки от ламарини по врати и прозорци, обработка на заварките, грундиране и боядисване. Счел е, че в акта е отбелязано, че няма извършени СМР в отклонение от проекта, а в т.6 - че по искане на възложителя се извършва допълнително проектиране и изграждане на складови помещения западно и южно от основната сграда, като довършителните работи ще се извършват от „Гаца“ ЕООД за сметка на възложителя. „Кониел“ ООД е възразил по акта, с доводи, че ищецът е изпълнил допълнителни заварки и е изпълнена метална конструкция за складови помещения, без одобрен проект, като е използвана основната конструкция на сградата, изпълнена от „Кониел“ ООД и е поискал е да му бъдат заплатени извършени, но неплатени СМР на стойност 19 193.90 лева, за което е издал фактура №780/17.11.2020 г. Апелативният съд е коментирал и съставения протокол за оглед от 10.11.2020 г. и констатираното по него.