Решение № 41 от 10.01.2018, Административен съд - Бургас

Р

Е Ш Е

Н И Е

№ 41 10.01.2018 година гр.Бургас

В И М Е Т

О Н А

Н А Р О Д А

Бургаският административен съд, седемнадесети състав, на осми ноември две хиляди и седемнадесета година, в публично заседание в следния състав:

Председател: Атанаска Атанасова при секретаря М.В., като разгледа докладваното от съдията Атанасова административно дело № 2033 по описа за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от

Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и е образувано по повод постъпила жалба от Община Поморие с ЕИК ***, с адрес: гр. Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А., със съдебен адрес: гр. София, ул. „Рачо Димчев“ ****, против Решение № РД-313 от 05.07.2017 г., издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури. С жалбата е оспорено и писмо-покана с изх. № 1000-12220 от 06.07.2017 г. за доброволно възстановяване на част от получена безвъзмездна финансова помощ.

В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради допуснати съществени нарушения на процесуални правила, изразени в неспазване изискванията на чл. 73, ал. 2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, и липса на фактически констатации относно твърдяната нередност. Оспорват се изводите на административния орган за наличие на нередност, както и размерът на наложената финансова корекция. По същество се иска отмяна на решението.

Претендират се разноски.

Ответникът представя административната преписка, като със съпроводителното писмо заявява становище за недопустимост на жалбата, по съображения, че оспореният акт не притежава белезите на административен акт.

Счита, че в случая се касае за граждански правоотношения и възникналия спор следва да се реши по общия исков ред.

В съдебното заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата. Не сочи нови доказателства. Моли за отмяна на обжалвания акт, като подробни доводи излага в писмена защита.

Пълномощникът на ответната страна оспорва жалбата. Не сочи нови доказателства. Моли за отхвърляне на жалбата и присъждане на разноските по делото, като прави възражение за прекомерност на извършените от жалбоподателя разноски за адвокатско възнаграждение.

Жалбата против покана с изх. № 1000-12220 от

06.07.2017 г. за доброволно възстановяване на част от получената безвъзмездна финансова помощ е недопустима. Поканата има само уведомителен характер- с нея жалбоподателят е уведомен за установената нередност и наложената с решение № РД-313 от 05.07.2017 г. финансова корекция, и е поканен да извърши доброволни действия, като е предупреден за последиците от неизпълнение. Тя не представлява властнически акт, с който едностранно за адресата възникват конкретни непосредствени правни последици от изпълнително-разпоредителен характер и чието осъществяване е гарантирано с мерки за процесуална принуда по реда на АПК, и не подлежи на оспорване пред съда. Поради това в тази част жалбата е процесуално недопустима и следва да се остави без разглеждане.

Съдът намира за неоснователни доводите на ответната страна за недопустимост на жалбата против решение № РД-313 от 05.07.2017 г. В решението се съдържа волеизявление на ръководителя на управляващия орган за налагане финансова корекция и по същество то представлява акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, подлежащ на съдебен контрол на основание чл. 73, ал.4 от същия закон. Ето защо и доколкото жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, съдът приема, че тя е процесуално допустима. При разглеждането и́ по същество, съдът намира за установено следното:

На 03.07.2014 г. между Община Поморие и Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), в качеството на управляващ орган по Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г., е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ с рег. № 367 (на л.31 и сл. от делото), за изпълнение на проект: „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище- гр. Поморие“. С договора е постигнато между страните съгласие за предоставяне от Управляващия орган чрез ДФ „Земеделие“- Разплащателна агенция (ДФЗ-РА) на безвъзмездна финансова помощ, при определени условия. Общият размер на разходите за изпълнение на проекта е 9 754 511.58 лева (100% от целия размер на одобрената инвестиция), от които 75% от ЕФР- 7 315 883.68 лева и 25% от Държавния бюджет на Република България- 2 438 627.90 лева. Според клаузите на договора, плащанията по проекта се извършват, както следва: авансово плащане в размер на 4 877 255.79 лева, което следва да бъде заявено не по-късно от четири месеца от датата на сключване на анекс по чл. 20, ал.9 от договора, и окончателно плащане в размер на 4 877 255.79 лева, като инвестицията, предмет на окончателното плащане, следва да се извърши в срока, определен с анекса по чл. 20, ал.9 от договора, но не по-късно от 31.08.2015 г. С чл. 19, ал.6 от договора е поето от бенефициера задължение да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на проекта при максимален бюджет 9 745 281.51 лева, при условия и по ред, регламентирани в Закона за обществените поръчки. Проектът е съгласуван от Министерството на културата с писмо изх. № 33-НН-107 от 15.01.2014 г., видно от приложеното по делото (на л. 74 и 75) писмо.

С анекс № 1 от 17.02.2015 г. е променен размерът на максималната одобрена обща стойност на проекта на 9 722 549.26 лева, от които 75% от ЕФР (7 291 911.94 лева) и 25% национално финансиране (2 430 637.32 лева) и са изменени условията за усвояване на средствата по договора. На 31.08.2015 г. е сключен анекс № 2, с който е продължен срокът за изпълнение на проекта- до 31.12.2015 г. С анекс № 3 от 14.10.2015 г. са изменени условията за усвояване на средствата по договора.

Сключен е и анекс № 4 от 11.12.2015 г., с който е заменена Таблицата за одобрени инвестиционни разходи, съставляваща Приложение № 1 към договора.

Във връзка с изпълнение на проекта, с решение № ОП-001 от 19.01.2015 г. на кмета на община Поморие, е открита на основание чл. 90, ал.

1. т. 4 от ЗОП процедура по договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка за услуга с предмет „Избор на изпълнител за извършване на теренни археологически проучвания“. В решението се сочи, че са възникнали изключителни обстоятелства по смисъла на § 1, т. 8 от Допълнителните разпоредби на ЗОП- непрекъснати природни бедствия (обилни валежи, силен вятър и високи вълни) в района на пристанището, които застрашават града и населението. На 30.01.2015 г. е сключен договор рег. № Д-49 (на л. 612 и сл.), с който е възложено на Център за подводна археология- гр. Созопол да извърши археологически проучвания във връзка с проект „Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище- гр.

Поморие“ на стойност 97 492.63 лева, в срок до 40 календарни дни, считано от влизане в сила на договора и получаване на възлагателно писмо от възложителя-за извършване на предварителни археологически проучвания и в срок до издаване на протокол на експертна комисия, назначена от министъра на културата по чл.

158а от ЗКН- за наблюдение в процеса на строителните дейности.

На 21.01.2016 г. е депозирана от бенефициера заявка с

№ 11/03/03/0011-3 за окончателно плащане, за сумата от 5 026 211.13 лева (в т.ч. разходи за СМР- 4 691 364.13 лева; разходи за звено за изпълнение на проекти- 89 000 лева; разходи за строителен надзор 77 700 лева; разходи за авторски надзор 39 705 лева; разходи за инвеститорски контрол- 27 350 лева; разходи за археологически проучвания- 97 492 лева; разходи за приемателна комисия- 3 600 лева).

След окончателното плащане е извършен одит от УО и междинното звено по оперативната програма, при който е установено, че за услугите с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор“ и „Избор на изпълнител за извършване на теренни археологически проучвания във връзка с проекта, са сключени договори с изпълнителите „Гебуплан“ ЕООД и „Център за подводна археология- гр. Созопол“, на стойност съответно 41 794.92 лева и 97 492.63 лева, при договаряне без обявление по ЗОП. Във връзка с констатациите в одитния доклад е изготвен писмен отговор от кмета на Община Поморие до УО, изведен с изх. рег. № 04-235-1 от 23.03.2017 г., с който е заявено становище за законосъобразност на избора на вида процедура за възлагане на обществената поръчка (л.577 и сл.). В отговора е посочено, че, поради настъпили в периода събития, довели до поражения на брегоукрепително съоръжение в района на пристанище Поморие, са предписани спешни аварийно-възстановителни работи, което е наложило стартиране на предвидената реконструкция и модернизация на пристанището, а извършването и́ не би могло да започне без подписан договор за извършване на предварително археологическо проучване и наблюдение.

Отбелязано е още, че по време на настъпване на събитията е била в ход открита процедура по ЗОП и възложителят е положил дължимата грижа да спази разпоредбите на закона. В тази връзка се сочи, че на 30.09.2014 г. е обявена открита процедура по реда на ЗОП с предмет „Извършване на археологически проучвания“, прекратена на 31.10.2014 г. на основание чл. 39, ал.1, т.1 от ЗОП, а след изтичане срока за обжалване на решението за прекратяване на 12.12.2014 г. е открита нова процедура по реда на чл. 90, ал.1, т.1 от ЗОП, също прекратена на основание чл. 39, ал.1, т.1 от ЗОП на 05.01.2015 г. Едва след прекратяване и на втората процедура, поради липса на оферти, възложителят пристъпил към процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал.1, т.4 от ЗОП (отм.), като поканил институциите, разполагащи с нужното оборудване за извършване на необходимите археологически проучвания. Към отговора на Община Поморие е приложено становище на Агенцията по обществени поръчки за осъществен предварителен контрол по чл.

19, ал.2, т.24 от ЗОП, в което се сочи, че изборът на процедура, с оглед данните за влошена метеорологична обстановка и рисковете за живота и здравето на хората и за околната среда, е законосъобразен. Приложени са също заповед № РД-16-1054а от 24.10.2014 г. на кмета на Община Поморие за свикване на кризисен щаб във връзка с кризисна обстановка, породена от лоши метеорологични условия (интензивен дъжд с количество на валежа 50-70 литра на кв.метър и вятър) на територията на общината; протокол от заседание на кризисния щаб, съдържащ констатации за усилване на морското вълнение, създаващо реална опасност от преливане на езерото и нарушаване целостта на брегозащитните и брегоукрепителните съоръжения, и предложение до кмета на общината да уведоми населението и при необходимост да поиска съдействие от държавните институции, юридически и физически лица, притежаващи съответната компетентност; заповед № РД-16-1116 от 12.11.2014 г., с която е въведен общински план за защита при бедствия, раздел „Наводнения“ и е определена комисия за оценка състоянието на брегозащитните съоръжения; констативен протокол на същата комисия от 13.11.2014 г., в който е отбелязано, че е компрометиран участъкът в района на пристанище- Поморие, река „Перла“, местност „Яворови скали“, лятно кино „Яворов“, ОМСК „Циклон“ до Гранд хотел „Поморие“, наблюдават се значителни размествания на брегоукрепителната каменно-насипна дамба, силната вълна е подкопала заскалявката, като значително е увредила филтъра на съоръжението, вследствие на което скалните блокове са приплъзнали напред и са се образували пробивни участъци и т.н.

На 23.03.2017 г. е внесен доклад с рег. № Z-6437/23.03.2017 г. от директора на дирекция „Структурни фондове по рибарство“ до изпълнителния директор на агенцията, съдържащ констатации за неизпълнение изискванията на ЗОП при откриване на процедурата по договаряне без обявление за възлагане на обществената поръчка за услуга с предмет „Избор на изпълнител за извършване на теренни археологически проучвания. С доклада е направена препоръка УО да наложи финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия договор № Д-49 от 30.01.2015 г. и да предприеме действия за възстановяване на сумата от бенефициера; УО да регистрира и осчетоводи нередност; стойността на финансовата корекция да бъде отразена в декларацията за приключване на програмата. В доклада се съдържат също констатации за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите по договор № Д-394/15.120.2014 г. на стойност 27 350 лева и препоръки за налагане на финансова корекция в размер на 5%; констатации за недопустими приходи от лихви в размер на 449.17 лева и съответни препоръки; неизпълнение на дейностите по проекта и препоръка за регистриране и осчетоводяване на нередност в размер на 10 000 лева; нарушения при осчетоводяване на разходите по проекта с предложение за финансова корекция в размер на 7 012.23 лева; констатация за завишени цени с препоръка за възстановяване от бенефициера на недопустимите разходи.