Акт от 01.08.2018, Административен съд - Монтана

Р Е Ш

Е Н И Е

№ 418/01.08.2018 г., гр.Монтана

В името на народа

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД - МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито заседание на единадесети юли две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

Мария Ницова при секретаря

Лазарова като разгледа докладваното от съдия Ницова адм.д. № 235 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145

- 178 от

Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. чл. 215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на " Р*** "ООД, със седалище и адрес на управление гр.В*** , ул.”Б*** I” № * , вх.* , ет.* , ап.* , представлявано от управителя И.Д.И., чрез пълномощника адв.П., със съдебен адрес ***, офис №, срещу заповед № ДК -11-Вр-1/26.01.2018 г. на началника на РО " НСК " В*** към РДНСК - СЗР.

В с.з. дружеството

– жалбоподател, редовно призовано се представлява от адв. П., впоследствие и от адв.М. /първоначално пълномощник на гл.архитект на община Мездра/, поддържат жалбата, представят допълнителни доказателства и оспорват компетентността на издателя началник на РО " НСК " В*** към РДНСК - СЗР. Подробни доводи излагат в писмена защита вх.№ 1442/16.07.2018 г.

Ответникът по оспорването, чрез юрк.Г. счита жалбата за неоснователна. В писмена защита вх.№ 1443/16.07.2018г. излага доводи за законосъобразност на оспорената заповед и претендира разноски.

Заинтересованата страна ”БТК” ЕАД, редовно призоваван за съдебните заседания, не се явява, не се представлява и не взема становище по жалбата.

Административният съд Монтана, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, прие за установено от фактическа страна следното:

Със заявление вх.№

26-00-42/10.01.2018 г. до гл.архитект на община Мездра дружество „Р*** ” ООД, гр.В***

, ул. „Ц*** Б*** ” 38, ап.* , е поискало издаване на разрешение за строеж за обект " Изграждане на оптична кабелна линия в канална мрежа на БТК АД от ул.”П С*** ”1 до ул.”С*** .К***”1 офис в гр.Мездра, като към същото не са посочени приложените документи/л.48 от делото/.

По така подаденото заявление, експресно на третия работен ден, гл. архитект на община Мездра издал Разрешение за строеж № 4/15.01.2018 г. за строителство на” Оптична кабелна линия в каналната мрежа на БТК АД, от ул.”П.С*** ”1 до ул.”С*** .К***”1, офис в гр.Мездра”, с титуляри „Р*** ” ООД, с посочен адрес на управление гр.В*** , ж.к.”Д*** ”, бл.* , вх.* , ап.* / не е ясно откъде е този адрес/ и БТК ЕАД, гр.С*** , бул.” Ц*** ш***” № * , с посочени представени документи/л.32 и 33 от делото/.

Издаденото разрешение за строеж №4/15.01.2018 г. е изпратено в РО " НСК " В*** на 17.01.2018 г./л.34 от делото/ .

След получаването му на 19.01.2018 г. контролните органи на РО”НСК” В*** извършили служебна проверка, съгласно чл.156, ал.1 ЗУТ, констатациите от проверката са отразени в констативен протокол № Мр-4/19.01.2018г., като същият е подписан от арх.Д.К. ***/л.35 и36 от делото/. В констативния протокол са посочени редица нарушения: 1. изрично е посочен констативен акт №3/27.10.2017г., издаден от директор на дирекция ”Устройство на територията” и гл.експерт ”Кадастър и регулация” в община Мездра, установяващ незаконно строителство в тротоари по ул.А*** .С*** и П*** ; По преписката няма протокол, удостоверяващ, че незаконното строителство е премахнато; 2. Не е представено съгласуване по чл.84, ал.1 и 2 от ЗКН/ строежът попада в охранителната зона на културна ценност СОУ Х***.Б***/; 3.не е представено разрешение за специално ползване и/или експлоатация от ОПУ В*** на името на БТК ЕАД и Р*** ООД за пресичането на републиканки път III – 103 в участъка около км 1+800; 4.Не са вписани съгласно чл.148, ал.5 от ЗУТ изискващите се собственици на имота; 5. В нарушение на чл.6, ал.4 от Наредба №35 не са представени специализирана карта за съществуваща такава канална мрежа на БТК ЕАД и становище на инженер- конструктор. Липсват данни в представените чертежи към проекта с отразени други подземни комуникации, описани в становището на БТК ЕАД при предварителното проучване/л.36 от делото/. Посоченият констативен акт № 3/27.10.2017 г. на работната група при община Мездра, с приложенията към него/л.38 - л.47 от делото/. За издаденото разрешение за строеж на основание чл.149, ал.1 ЗУТ са уведомени заинтересуваните лица/л.37 от делото/.

При така установените факти при извършена служебна проверка от орган на ДНСК, на основание втората от алтернативно предвидените хипотези в чл. 156, ал. 1 от ЗУТ, на издаденото разрешението за строеж по реда на чл. 156 от ЗУТ е прието, че е незаконосъобразно и същото на основание чл.156, ал.3 ЗУТ е отменено със заповед № ДК-11- Вр-1/26.01.2018 г. на началника на РО”НСК” В*** към РДНСК-СЗР/л.12-18 от делото/. В заповедта подробно са посочени установените факти, какви документи се съдържат в преписката и какви липсват, с което са нарушените разпоредби на ЗУТ: 1.В преписката липсват изискващите се по чл.6, ал.4 от Наредба № 35/30.11.2012 г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура/ Наредба № 35/30.11.2012 г./, извадка от специализирана карта за съществуващата кабелна електронна съобщителна мрежа и прилежащата и инфраструктура или за друга техническа структура на БТК ЕАД и становище от инженер – конструктор, изискващи се по чл.6, ал.3, т.1 от същата наредба данни за законността на съществуващата канална мрежа, както и схеми с отразени други подземни мрежи и съоръжения и детайли за съвместното им разполагане и/или пресичане с новопроектирания строеж.; 2. Предвидено е строежът да бъде извършен в гр.Мездра, от сградата на БТК ЕАД, находяща се на ул.”П.С*** ” №* до офис, находящ се на ул.”С*** .К***” № * по улиците „С***.С***.К*** и М*** ”, „П*** ” и „Ст.К***” – публична общинска собственост съгласно чл.2, ал.1 т.2 във вр.с чл.3, ал.2, т.1 от ЗОбС, във вр.с §7, т.4, пр2 от ПЗР на ЗМСМА и пресичайки ул.”А*** .С***”, която е част от републиканската пътна мрежа/ път III-103/ публична държавна собственост, чл.8, ал.2 от ЗП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗДС. Съгласно чл.283, ал.3 във вр.с ал.1 от ЗЕС/ към 26.01.2018 г./ „Предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, са собственици на изградените от тях, както и включените като основно средство и/или придобити по закон или правна сделка електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура са възложители на строителството на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура по смисъла на чл. 161, ал. 1 от Закона за устройство на територията, както и заинтересовани лица по смисъла на чл. 124а, ал. 5 от Закона за устройство на територията”.

Съгласно чл.148, ал.5 ЗУТ когато възложител е лице, което има право да строи в чужд имот по силата на специален закон, разрешението за строеж се издава на възложителя и на собственика на имота..” В Разрешение за строеж №4/15.01.2018 г., издадено на „Р*** ” ООД и БТК ЕАД в качеството на възложители, но липсва съгласно чл.148, ал.5 ЗУТ вписване на собствениците на имотите; 3. Изграждането на строежа, предмет на разрешението за строеж, е било започнато преди издаване на самото разрешение. Това се установява от наличните документи по административна преписка № Мр-654/2017 в РО”НСК” В*** към РДНСК-СЗР и административна преписка, находяща се в община Мездра – констативен акт №3/27.10.2017 г., съставен от работна група на община Мездра, за строеж без да е разрешен в нарушение по чл.148, ал.1 ЗУТ. Установено е, че няма протокол, удостоверяващ премахването на извършения от „Р*** ” ООД незаконен строеж. Предвид така установените факти и целите на производството по чл.156 ЗУТ за издаденото Разрешение за строеж № 4/15.01.2018 г. от гл.архитект на община Мездра, е извършена и проверка на място на 23.01.2018 г. от служители на РО”НСК” В*** , при която е установено, че в шахта IV 11.03 на ул.П*** , в шахта I 108 и шахта I 109 на ул.”А*** . С***” от съществуващата подземна канална мрежа на БТК ЕАД са изтеглени защитни тръби HDRE ф25, маркирани с обозначителни знаци на”R***”, не е установено наличието на оптичен кабел в изтеглените защитни тръби. Фактът за незаконна изграждане на част от строежа, се установява и от представен от БТК ЕАД в община Мездра констативен протокол от 09.11.2017 г. за дейности в подземната канална мрежа на БТК ЕАД, с вх.№26-00-1418/12.12.2017 г./ л.51 и сл. от делото/

Съгласно разпоредбата на чл.10, ал.1 от Наредба № 35/30.11.2012г. „Подземните кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура могат да включват всички или някои от следните елементи: кабелни системи, електронни съобщителни устройства, съобщителни кабели, канали, шахти, тръби, колектори, с изключение на крайните електронни съобщителни устройства.” Мрежата, разрешена с Разрешение за строеж № 4/15.01.2018 г., съгласно разработения работен проект по част технологична освен изтеглянето на оптичен кабел, включва и изтегляне на защитна тръба от полиетилен с висока плътност HDRE ф25.

Съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно ЗУТ. Нормата установява основен принцип за допустимостта на строителството, разграничава етапите на проектиране и строителство и очертава задължителната последователност при осъществяването им. Издаването и влизането в сила на одобряващ строителството акт е предпоставка за започване на дейността по реализирането му и определя правомерността на строежа. Строежът е шеста категория - чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ и чл. 12 от Наредба № 1/30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, във връзка с чл. 147, ал.1, т. 2 и ал. 2 от ЗУТ. Съгласно разпоредбата на чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35 / 30.11.2012г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експло­атация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура попада в обхвата на обектите по чл. 147, ал. 1, т. 2 от ЗУТ и за него е било дължимо издаването на разрешение за строеж, макар и без одобряване на инвестиционни проекти, а изграждането му /макар и не в неговата цялост/ при липсата на разрешение за строеж го квалифицира като незаконен в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т, 2 ЗУТ. След като не е предвиден в нарочен одобряващ акт, той е "нов" по смисъла на чл. 148, ал. 7 ЗУТ, уреждаща абсолютна забрана за издаване на разрешение за строеж, докато съществуващият незаконен строеж не бъде премахнат или узаконен. Следователно обект на разрешение може да бъде само строеж, който предстои да бъде изграден, т.е. "бъдещ", каквото качество конкретният строеж не притежава при наличието на поло­жени защитни тръби, което безспорно е част от строеж съгласно легалното определение в §5, т.38 от ДР на ЗУТ” …мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението..”.

По делото по искане от пълномощника на дружеството – жалбоподател е изслушан като свидетел арх. Д.К.,***, присъствал при първата проверка и удостоверил с подписа си констатациите в констативен акт № 3/ 27.10.2017 г./л.38 и сл. от делото/. Същият е участвал и при последваща проверка, от разширен състав на работна група – констативен протокол № 2/29.01.2018 г./л.95 от делото/. Този протокол е издаден три дни след оспорената заповед № ДК-11-Вр-1/26.01.2018 г. на началника на РО”НСК” В*** при РДНСК-СЗР В*** , същият ден е издадена и заповед № 64/29.01.2018 г. от кмета на община Мездра/л.102 от делото/. Прави впечатление разширеният състав на работната група при община Мездра, без да е ясно на какво основание съставът на работната група вече е различен от първата работна група и защо в същата участва и гл.архитект, чието разрешение за строеж е отменено преди това на 26.01.2018 г., т.е. очевидно в конкретния случай заинтересована страна. От свидетелските показания на арх.К. безспорно се установява, че съгласно констативния акт №3, на 27.10.2017 г. работници на „Р*** ” ООД са отпочнали работа по изтегляне на оптичен кабел, чрез защитна тръба в съществуваща подземна инфраструктура на БТК ЕАД по южния тротоар на ул.А*** .С***/ от пресечката с ул.И*** .В***/ и на ул.П*** , северно от кв.67 по плана на гр.Мездра, до УПИ VI-1389 в квартала/л.38 и сл. от делото/. Същият излага становище, че при проверката на 27.10.2017 г. не са обърнали внимание дали в защитната тръба има оптичен кабел, но от снимките по-късно установили, че в защитната тръба не е имало оптичен кабел, поради което е съставен и констативен протокол от 29.01.2018 г./л.95 от делото/. Изразява становище, че отпочната работа на 27.10.2017 г. от работници от Р*** ООД е без разрешение за строеж, но за прокарването на защитна тръба не е необходимо такова /протокол от с.з. на 11.07/.