Решение № 134 от 06.08.2024, Върховен касационен съд

РЕШЕНИЕ

№ 134 гр. София, 06.08.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 2-РО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

3-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и четвърти април през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Камелия Ефремова

Членове:

Людмила Цолова

Иво Димитров като разгледа докладваното от Иво Димитров Касационно търговско дело № 20228002902202 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от ищците в производството „ТИМ ТЕХНОЛОДЖИ“ ЕООД, ЕИК: 31394604, „РЕСТАВРАЦИЯ“ ЕАД, ЕИК: 831555095 и „ЕВРОБИЛД БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК: 131227940, всички участници в Обединение „Брегове“ ДЗЗД, код по БУЛСТАТ: 176464221, срещу въззивно решение № 112 от 12.04.2022 г., постановено от Апелативен съд /АС/ - Варна по в.т.д. № 52 по описа на съда за 2022 г., с което е обезсилено първоинстанционно решение № 260106 от 01.11.2021 г., постановено от Окръжен съд /ОС/ - Добрич по т.д. № 254 по описа на съда за 2019 г. в частта му, с която ОБЩИНА КАВАРНА е осъдена да заплати на касаторите сумата 130009.25 лв., представляваща част от дължимото възнаграждение от 171533 лв. на основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 във връзка с чл. 266, ал. 1 ЗЗД, за изпълнение на СМР по договор № BG161РО001/3.1-03/2010002-S-01 от 07.10.2013 г. и фактура № 0000000009/11.12.2014 г., ведно със законна лихва върху тази сума, считано от датата на завеждане на исковата молба - 10.12.2019 г., до окончателното погасяване на задължението, и е прекратено 1 производството по осъдителните искове, предявени от касаторите срещу ОБЩИНА КАВАРНА, с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 във връзка с чл. 266, ал. 1, чл. 55, ал. 1, предл. 1 и чл. 86 ЗЗД, поради недопустимост на същите.

С определение по делото № 226 от 05.02.2024 г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК по релевантния за изхода на делото във въззивната инстанция правен въпрос „Допустим ли е частичен иск за друга част от едно и също спорно материално право /вземане/, между същите страни и на същото правно основание в случай, че предходно предявен частичен иск за друга част от същото спорно право /вземане/, е отхвърлен с влязло в сила решение, като погасен чрез прихващане с насрещна претенция на ответника в производството?“

Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ търговско отделение, съобразно правомощията си по чл. 290 и чл. 293 от ГПК, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния едномесечен срок по чл. 283 от ГПК и срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 от ГПК.

Разгледана по същество същата е основателна.

Между същите страни е водено и приключило с влязло в сила решение друго дело, инициирано с искова молба, подадена от настоящите касатори „Тим Технолоджи“ ЕООД, „Реставрация“ ЕАД, и „Евробилд България“ ЕООД - съдружници в Обединение „Брегове“ ДЗЗД, по която е било образувано т.д.

№ 239/2017 г. по описа на ОС - Добрич, и с която са предявени частични осъдителни искове срещу Община Каварна, за присъждане на следните суми: сумата 41523.75 лв., на основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 във вр. чл. 266, ал.

1 ЗЗД, представляваща част от незаплатено възнаграждение, цялото в размер на 171533 лв., претендирано като дължимо за реално изпълнение на СМР по сключен между страните договор № BG161РО001/3.1-03/2010002-S01 от 07.10.2013 г.; законната лихва върху тази сума от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане; сумата 14295 лв.,

2 представляваща част от дължима неустойка за забава в размер на 142944.17 лв. за периода от 11.01.2015 г. до датата на подаване на исковата молба. В приключилото производство е предявен, като евентуален спрямо главния иск по чл. 266, ал. 1 от ЗЗД и кондикционен иск за присъждане на главница от 41523.75 лв., ведно със законна лихва от датата на исковата молба до окончателно погасяване на задължението, на основание чл. 55, ал. 1, предл.

1 и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

В приключилото производство както ищците, така и ответника са заявили и поддържали, че възложителят Община Каварна изпратила на изпълнителя писмо изх. № РД-01-6590/13.12.2014 г., с което го уведомила, че дължи неустойка за забава, съгласно чл. 34, ал. 1 от подписания договор в размер на 171533.00 лв. /това е общата сума по двете частично предявени претенции за главница в приключилото и настоящото производство – бел. на докладчика в касационната инстанция/, която ще бъде прихваната от дължимите следващи плащания по договора от възложителя. Въз основа на така заявеното общината задържала посочената сума при плащането на последната, издадена от изпълнителя фактура /която в останалата си част е разплатена и по това не се спори/, с което упражнила правото си да прихване дължащата се от изпълнителя неустойка срещу задължението си за последното, окончателно плащане по договора.

С решение № 122/25.06.2018 г. по т.д. № 239/2017 г. по описа на Добрички окръжен съд първоинстанционният съд, като е приел, че двата иска за главницата – този по чл. 266, ал. 1 и този по чл. 55, ал. 1 от ЗЗД са предявени при условията на алтернативност, е решил да разгледа този на договорно основание, базиран на договора за изработка и го е отхвърлил. Съдът е изложил в мотивите си, че не се спори, че извършената работа е приета и не е провеждана рекламационна процедура между страните. Нарочно е прието от съда, че СМР – предмет на договора са извършени и ответникът не оспорва, че е приел извършената работа. Излага се обаче, че не са представени по делото доказателства за съставянето на Акт обр. 15 и разрешение за ползване на строежа, липсата на които сочи на ненастъпила изискуемост на окончателното плащане по договора. С оглед крайния извод на съда за неоснователност на иска по чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, поради ненастъпила изискуемост на претендираната част от възнаграждението по договора за изработка, за неоснователен е приет и този по чл. 92 от с.з. с предмет неустойка за забавено 3 плащане на същото, окончателно възнаграждение. Като краен резултат с първоинстанционното решение са отхвърлени предявените искове за заплащане на сумата от 41523.75 лв., представляваща част от останалото дължимо окончателно плащане за изпълнение на СМР в общ размер от 171533 лв. по договор от 17.10.2013 г., ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане, и за заплащане на сумата от 14295 лв., представляваща част от дължимите 142944.17 лв. неустойка за периода 11.01.2015 г. до датата на подаване на исковата молба.

Така постановеното първоинстанционно решение е обжалвано от ищците с въззивна жалба, по която е образувано в.т.д. № 502/2018 г. по описа на АС – Варна, приключило с решение № 1/02.01.2019 г., с което първоинстанционното решение, като краен резултат е потвърдено. Това въззивно решение на АС – Варна по предходното дело между страните, е влязло в сила на 18.02.2020 г., когато с определение № 80/18.02.2020 г. по т.д.

№ 1128/2019 г. по описа на ВКС, ТК, Второ т.о., същото не е допуснато до касационно обжалване.

В отлика от изложените от ОС – Добрич решаващи мотиви, с които предявените в приключилото производство между страните частични осъдителни искове са отхвърлени, поради ненастъпила изискуемост на главното задължение, във влязлото в сила въззивно решение въззивният АС – Варна е изложил свои мотиви, като е приел, че: При подписан акт обр. 2 на 23.10.2013 г., крайният договорен срок за изпълнение на договора се явява 13.03.2014 г. По делото е представен протокол за приемане на извършени СМР от 19.09.2014 г., подписан от представител на възложителя, строителния надзор и изпълнителя, съгласно който приетите за извършени СМР, предмет на договора, са на обща стойност 1300092.49 лв. без ДДС и 1560110.99 лв. с ДДС.

Според състава на АС – Варна правният въпрос, пренесен и пред въззивната инстанция, се свежда до това съставлява ли този протокол от 19.09.2014 г. изискващия се от закона акт обр. 15, подписването на който, съгласно чл. 2, ал. 2 от процесния договор, бележи крайния срок за изпълнение на СМР и от който евентуално би могло да бъде изчислявано просрочие във връзка с дължимата от изпълнителя неустойка за забава.

Според съда дори и да се приеме, че с оглед на нормативно определеното му 4 съдържание протокола от 19. 09. 2014 г. действително не съдържа атрибутите на акт обр. 15, той установява по несъмнен начин датата, на която са приети от възложителя изпълнените СМР. Друг акт обр. 15 не е съставян. Въз основа на него е извършено и държавното приемане на строежа. Освен това съгласно чл.

176, ал. 1 от ЗУТ и чл. 4 от Наредба № 3/2003 г. този констативен акт се съставя от възложителя, проектанта, строителя и лицето, упражняващо строителен надзор, т.е. съставянето му не е задължение единствено на строителя. Предвид на всичко това въззивният съд по приключилото дело между страните е приел, че именно на 19.09.2014 г. изпълнените СМР са били приети от възложителя. По-натам съдът сочи, че на 26.11.2014 г. строителството е прието и от Държавна приемателна комисия, подписан е протокол обр. 16 за установяване на годността на ползване на строежа. В т.1.1.8 от него са описани и 2 броя констативни актове обр. 15 – от 19.09.2014 г. за установяване годността за приемане на Подобект І – първи етап от строежа и от 21.12.2013г. за Подобект ІІ – втори етап на строежа. Съдът е приел и че за двата подобекта има издадено разрешение за ползване, тъй като този факт не се оспорва от ответната община. Приет е за безспорен по размер и неплатеният остатък по процесната фактура в размер на 171533.00 лв.

По изложените в мотивите си съображения, както и въз основа на признаването на този факт от страна на ищците в допълнителната искова молба, въззивният съд в приключилото производство е приел, че работата по договора е изпълнена от ищците с 10 дни забава. Сочи се по-натам, че съгласно чл. 34, ал. 1 от договора в случай, че не извърши в срок възложеното му строителство, изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5 % за всеки ден просрочие, но не повече от 10 % от общата стойност на строителните работи. Въззивният състав е формирал извод, че неустойката се дължи върху стойността на договора без ДДС, при което за установените 10 дни просрочие размерът й е 71472.10 лв., който размер не надвишава договореното ограничение на максималния размер на неустойката – 10 % от общата стойност на строителните работи или 142944.17 лв.

В обобщение според въззивния състав на АС – Варна, същата неустойка е дължима от изпълнителя и може да бъде прихваната с насрещното задължение на възложителя за заплащане на извършените СМР, и доколкото размерът на неустойката /71472.10 лв./ надвишава размера на частично предявената претенция по главницата /41523.75 лв./, 5 въззивният съд е изложил, че обжалваното първоинстанционно решение, макар и по мотиви различни от изложените в него, следва да бъде потвърдено. В крайна сметка, както това е възприето и от състава на ВКС, Второ т.о. в мотивите му към определението, с което не е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на АС – Варна по приключилото производство, постановилият въззивното решение в същото съдебен състав е приел, че направеното до предявяването на иска от страна на възложителя извънсъдебно прихващане /нот. покана, връчена на представителя на ДЗЗД „Брегове” на 02.02.2015 г./, на своето задължение за заплащане на част от възнаграждение за извършената работа срещу насрещното задължение на изпълнителя, основано на уговорка за неустойка за забавено изпълнение, е погасило претендираните с исковата молба вземания до размера на частично предявените им размери.

По време на висящността на приключилото производство между страните, е образувано настоящото такова по искова молба, с която са предявени от ищците – касатори осъдителни искове, както следва: – главен, с правно основание с чл. 266, ал. 1 вр. чл. 79, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за осъждане на ответника да заплати сумата 130009.25 лв., представляваща оставащата част от дължимото плащане от 171533 лв. за изпълнение на СМР по договор № BG161РО001/3.1-03/2010002-S-01 от 07.10.2013 г. и фактура № 0000000009/11.12.2014 г., която сума е съобразена с предходно вече предявената по първо заведеното дело и на същото правно основание, частична претенция за сумата 41523.75 лв., със законна лихва върху тази сума, считано от датата на завеждане на исковата молба до окончателното й изплащане; - евентуален с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. първо вр. чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на сумата 130009.25 лв., претендирана като неоснователно обогатяване на ответника, поради спестяване на разходите за извършване на СМР, по заплащането на които е изпаднал в забава, ведно със законната лихва върху главницата, считано от завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумата; - иск с правно основание чл. 92 ЗЗД за заплащане на сумата 10000.00 лв., като част от общо оставащия, непредявен размер от 128649.17 лв., при съобразяване на предходно предявената по първо заведеното дело частична претенция на същото основание за сумата 14295 лв. /общ размер на неустойката – предявена и 6 непредявена в двете производства – 142944.17 лв./, представляваща неустойка за забава на изпълнението на парично задължение /окончателно плащане по договора/ по чл. 33 от процесния договор, за периода от 11.01.2015 г. до датата на предявяване на исковата молба.