Определение № 830 от 09.04.2024, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 830 гр. София, 03.04.2024 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 2-РО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

1-ВИ СЪСТАВ, в закрито заседание на двадесети февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Емилия Василева

Членове:

Анна Баева

Зорница Хайдукова като разгледа докладваното от Зорница Хайдукова Касационно търговско дело № 20238002901652 по описа за 2023 година

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника Министерство на околната среда и водите срещу решение № 281 от 02.05.2023 г. по т.д.

714/2022 г. по описа на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 261378/19.04.2022 г. по търг. дело № 8283/2018 г. по описа на Софийски градски съд, с което ответникът Министерство на околната среда и водите е осъден да заплати на Община Созопол на основание чл. 79, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата от 329 559,06 лева без ДДС, представляваща неплатена сума по договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR51011116-С032 от 06.08.2012 г., ведно със законната лихва от 20.07.2016 г. до окончателното плащане; сумата от 37 429,51 лева, представляваща законна лихва върху главницата за периода от датата на падежа до 20.07.2016 г., и са присъдени разноски по делото.

Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно предвид постановяването му в нарушение на материалния закон и с оглед неговата необоснованост. Излага, че предявените искове са неоснователни предвид правомерно упражненото право от ответника да наложи корекция за извършеното от ищеца нарушение на приложимото законодателство в областта на възлагането на обществени поръчки. По тези доводи моли решението да бъде отменено като неправилно и да бъде постановено друго, с което предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни.

В изложението за допускане на касационно обжалване по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК моли да бъде допуснато касационно обжалване на решението по следните въпроси, които сочи като значими за предмета на делото:

„1. Представляват ли нарушение на чл. 27а, ал. 8 ЗОП (отм., ред. ДВ бр.33/2012 г.) и чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм., ред. ДВ бр. 33/2012 г.) следните 1 действия: в обявление за поръчка с изх. №4-12-00-184 от 30.10.2013 г., публикувано в Регистъра на обществените поръчки (РОП) на Агенцията по обществени поръчки (АОП) в т. IV.3.3 и IV.3.4, възложителят Община Созопол е посочил като срок за закупуване на документацията за участие датата 06.12.2013 г., а крайният срок за получаване на оферти е определен на 16.12.2013 г. Между тези дати има 10 календарни дни, което е в съответствие с изискванията на чл. 28, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) - в редакцията му към ДВ, бр. 15/2013 г., а именно, че документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите. Вследствие на получени в Община Созопол искания за разяснения основно за изготвянето на ценовите предложения, последното от които от 05.12.2013 г., възложителят отправя допълнителни разяснения към участниците с писмо изх. № 2-26-00-858/14.12.2013 г. Поради краткостта на оставащия срок до крайния срок за получаване на оферти — помалко от 6 дни, и на основание чл. 29, ал. 2 ЗОП (отм.) се е наложило да се направи промяна, с която да бъде удължен срокът за подаване на оферти, поради обстоятелството, че същият е недостатъчен. Възложителят с решение № 81 от 14.12.2013г. е променил срока за получаване на оферти от 16.12.2013 г. на 21.12.2013 г., както и условията за отваряне на офертите - вместо на първоначално определената дата 17.12.2013 г., отварянето е предвидено за 27.12.2013 г. С решението за промяна възложителят е удължил само срока за получаване на оферти, но не и срока за закупуване на документация. По този начин се ограничава със 7 дни възможността за закупуване на документация за участие от страна на заинтересованите лица в нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.). В разпоредбата на чл. 27а, ал. 8 от ЗОП (отм.) е посочено, че „след изтичането на срока по ал. 3 възложителят може да публикува решение за промяна, само когато удължава обявените срокове в процедурата“. В ал. 8 на чл. 27а от ЗОП (отм.) е обективирано задължение на възложителя да удължи обявените срокове в процедурата, в случай че се установи, че първоначално определеният срок е недостатъчен за изготвяне на офертите. И при двете хипотези, законодателят е използвал множествено число „срокове“, следователно е имал предвид, че следва да се променят всички обявени срокове, включително и срокът за закупуване на документация. Съгласно чл.

27а, ал. 8 от ЗОП (отм.) възложителят е длъжен да удължи обявените срокове в процедурата, изискването е за „обявените срокове“, от което следва, че срокът за закупуване на документацията задължително трябва да бъде увеличен заедно със срока за получаване на оферти. Нормата е с императивен характер и нарушаването й представлява противоречие със закона. С решението за промяна от 14.12.2013 г. това не е направено, поради което решението се явява законосъобразно по начин на обявяване, но не и по обхват. При удължаване на срока за получаване на оферта, без да се удължи/възобнови срока за получаване на документация за участие, на практика се нарушава императивната норма, документацията за участие да може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите. Това е нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г.), тъй като от датата, на която изтича срокът за 2 получаване/закупуване на документация за участие до крайния срок за получаване на оферти има 15 дни. Посочената норма установява императивно наличието на разлика между срока за закупуване на документация и срока за получаване на оферти не повече от 10 дни, без да прави разлика дали има или не удължаване на срока за получаване на оферти. Прилагането й не се изключва и в различните хипотези на чл. 27а от ЗОП (отм.) за удължаване срока за получаване на оферти.

2. В случай че горните действия представляват нарушение на ЗОП (отм.), следва ли да бъдат квалифицирани по т. 4 от Приложение към чл. 6, ал.

1 от МОФК - недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана, което обосновава финансова корекция в размер на 5 %, тъй като срокът, който потенциалните участници имат за получаване на документация е по- малък от 80 % и по-голям от 60 % от срока за получаване на оферти. В настоящия случай, срокът за закупуване на документация е по малък със 71 % от срока за получаване на офертите;

3. В случай че горните действия представляват нарушение на ЗОП (отм.), то това нарушение реално ли е, представлява ли „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006). Това нарушение има ли реални или потенциални финансови последствия за общия бюджет на Европейския съюз, и следва ли да се налага финансова корекция на субекта, който го е извършил?

4. Следвало ли е да се допусне съдебно-икономическа експертиза с въпрос/задача да се установи финансовото влияние на установената нередност, заради която е наложена финансова корекция, тъй като с оглед характера на установеното нарушение, финансовата вреда е потенциална и се предполага. Може ли вещото лице да даде становище (заключение) на чисто правен въпрос, който се регулира от норми на приложимото законодателство.

Т.е. въпрос, който не изисква други специални знания, с които съдът не разполага? Следва ли съдът да кредитира становище (заключение) на вещо лице по такъв правен въпрос?

5. Законосъобразно ли Управляващият орган на „ОПОС 2007-2013 г.“ се е позовал на ПМС № 162 от 17.06.2014 г. за изменение и допълнение на МОФК, в сила от 24.06.2014 г., при налагане на финансовата корекция? Съда следва да се произнесе по тълкуването на разпоредбата на § 23 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на ПМС № 162 от 17.06.2014 г.

„Постановлението се прилага при извършване на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след влизането му в сила“.“ Моли решението да бъде допуснато до касация по тези въпроси на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК като поддържа въпросите да са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.

Ответникът по касация, Община Созопол, оспорва жалбата като 3 неоснователна. Поддържа, че не са налице предпоставките за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Излага доводи за правилност на обжалвания съдебен акт. Претендира присъждането на разноски по делото.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:

Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК.

Въззивният съд с обжалваното решение е приел, че фактическата обстановка е правилно установена от първоинстанционния съд и не е спорна между страните, а спорът е правен – дали са налице предпоставките за упражняване правото на ответника да наложи финансова корекция въз основа на твърдяната от него установена нередност, липсата на които предпоставки би обусловила основателността на предявения от Община Созопол осъдителен иск, съответно на акцесорната претенция за мораторна лихва.

По така изведения като спорен между страните въпрос е приел, че Община Созопол като възложител е спазила срока по чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм., ред. ДВ бр. 33/2012 г.), което не е и спорно, доколкото в обявлението за откриване на процесната обществена поръчка с изх. №4-12-00- 184 от 30.10.2013 г., публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП, като срок за закупуване на документацията за участие е посочена датата 06.12.2013 г., а крайният срок за получаване па оферти е определен на 16.12.2013 г., т.е. между тези дати има 10 календарни дни, което е в съответствие с изискванията на цитираната разпоредба. Отчел е, че оспорваната с исковете финансова корекция е наложена за нарушение на разпоредбите на чл. 27а, ал. 8 ЗОП (отм., ред. ДВ бр. 33/2012 г.) и чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм., ред. ДВ бр. 33/2012 г.), допуснати от Община Созопол в качеството й на възложител на обществената поръчка в резултат на взетото решение за промяна № 81/14.12.2013 г., публикувано в регистъра на обществените поръчки на АОП, с което срокът за получаване на офертите е променен, като вместо до 16.12.2013 г. е удължен до 21.12.2013 г., както и условията за отваряне на офертите – вместо на първоначално определената дата 17.12.2013 г., отварянето е предвидено за 27.12.2013 г. Счел е, че удължаването на срока е извършено в хипотезата на чл. 27а, ал. 8, т. 2 ЗОП (отм., ред. ДВ бр. 33/2012 г.) – възложителят е длъжен да удължи обявените срокове в процедурата, когато се установи, че първоначално определеният срок е недостатъчен за изготвяне на офертите, включително поради необходимост от разглеждане на място на допълнителни документи към документацията или оглед на мястото на изпълнение. Счел е за неоснователен довода на МОСВ, обосноваващ налагане на финансовата корекция, че като е удължил само срока за получаване на оферти, без да удължи и срока за закупуване на документация, възложителят е нарушил разпоредбата на чл.

27а, ал. 8 ЗОП (отм., ред. ДВ бр. 33/2012 г.), което е довело и до нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм., ред. ДВ бр. 33/2012 г.), като е посочил, че напълно споделя изразените съображения в този смисъл по 4 сходен казус в решение № 50129/29.03.2023 г. по т.д. № 668/2021 г. по описа на ВКС, ТК, ІІ ТО. Подчертал е, че разпоредбата на чл. 27а, ал. 8, т. 2 ЗОП (отм., ред. ДВ бр. 33/2012 г.) е специална и че задължението на възложителя за удължаване на обявените срокове е пряко свързано с преценка за недостатъчност на един от тези срокове - този, в който потенциалните участници следва да подготвят и да подадат офертите си за обществената поръчка. Възприел е даденото с горецитираната практика на ВКС разрешение, че удължаването само на срока за получаване на оферти в случай на преценка от страна на възложителя, че са налице предпоставките по чл. 28, ал. 8, т. 2 ЗОП (отм.), не и на срока за закупуване на документация, не може „a priori“ да се квалифицира като нарушение на правилата на ЗОП (отм.), без да се вземат предвид сроковете по чл. 64 ЗОП (отм., ред. ДВ бр. 33/2012 г.) и периода от време, в който всички проявяващи интерес към конкретната обществена поръчка субекти са имали възможност да се запознаят с нейните параметри и да се включат в процедурата за нейното възлагане като си набавят необходимата документация и като подготвят и подадат офертите си.