Решение № 741 от 01.12.2021, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 741 гр. София, 30.11.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 15-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на осемнадесети октомври през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Даниела Дончева

Членове:

Рени Ковачка

Капка Павлова при участието на секретаря Ива Андр. Иванова като разгледа докладваното от Капка Павлова Въззивно търговско дело № 20211001000913 по описа за 2021 година

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК

С решение № 260816 от 21.05.2021г.,постановено по гр.д.№ 919/2020г.по описа на СГС „Пуерто“ ООД е осъдено да заплати на Н. Т., германски гражданин сумата от 600лв. – обезщетение за имуществени и неимуществени вреди от нарушение на авторските права на ищеца върху фотографията „Залез от замъка Ептапиргио“,направена в Солун, Гърция и разгласена на авторския сайт на ищеца “Sumfinity“, извършено от ответника в периода 17.09.2018г.-11.02.2020г., чрез използване на фотографията на сайта https;//puerto.bg с цел реклама на туроператорска дейност без разрешение и съгласие на автора и без да го посочи за такъв , ведно със законната лихва от 21.05.2021г. до окончателното плащане, на основание чл.86,ал.1 от ЗЗД сумата от 102,34 лв., представляваща обезщетение забавеното плащане за периода 17.09.2018г.- 20.05.2021г., както и на основание чл.78,ал.1 от ГПК сумата от 28,09лв. представляващи държавна такса, съобразно уважената част от исковете.

Претенциите са отхвърлени за разликата до 3686,44лв. за иска по чл.95,ал.1 от ЗАПСП и за разликата до 599,87 по иска по чл.86,ал.1 от ЗЗД като неоснователни.

Против така постановено решение в отхвърлителната му част е подадена въззивна жалба от ищеца. Поддържа, че съдебният акт в тази му част е постановен при нарушение на материалния закон и е необоснован. Излага доводи, че пропуснатите ползи са по- висок от присъдения размер,тъй като увреденото лице живее в Германия и обезщетението следва да бъде съобразено с равностойната цена, на която ищецът би продал своето произведение. По 1 отношение на твърдението, че ищецът е претъпял неимуществени вреди се посочва, че такива са били доказани в хода на процеса. На следващо място жалбоподателят счита, че по делото е установено, че имуществени вреди, изразяващи се в направени разноски в размер на 420лв. е пряка и непосредствена последица от нарушението, извършено от ответника, поради което е дължимо. В подкрепа на тезата си се позовава на норми от правото на ЕС и на практика на Съда на ЕС .

Моли се решението да бъде отменено в атакуваната му част и въззивният съд да уважи претенциите в пълния им предявен размер.

Ответната страна е подала отговор на жалбата, с който я оспорва и моли решението в отхвърлителната му част да бъде потвърдено.

Отговорът съдържа и насрещна въззивна жалба против решението в осъдителната му част. Изложени доводи, че същото е постановено при нарушение на съдопроизводствените правила. Това нарушение се изразявало в обстоятелството, че съдът не е изследвал представените гласни и писмени доказателства относно това доколко ищецът е доказал авторството на процесната фотография. Изтъква се, че презумпцията за авторство в случая е силно разколебана, доколкото в публикуваната в платформата снимка липсват идентификационните знаци на нейния автор и това правело неприложима презумпционната предпоставка по смисъла на чл.6 от ЗАПСП. Относно тези обстоятелства в решението липсвали мотиви.

Освен това решението било материално незаконосъобразно. Процесната фотография нямала художествен характер. Тя представлявала снимка на обществено място и поради това по аргумент от чл. 24,ал.1,,т.7 от ЗАПСП можела да се използва свободно за целите на информацията. Случаят бил именно такъв. Въпросната снимка била използвани с цел да информира потребителя за дадена туристическа услуга. Жалбоподателят счита, че снимката въобще не е обект на авторското право, тъй като представлява пейзажна фотография, липсва елементът оригиналност и няма индивидуален отпечатък на нейния автор.

Моли се решението да бъде отменено в атакуваната му част, включително за присъдените лихви за забава върху главниците и въззивният съд да постанови ново, с което да отхвърли всички предявени искове.

Ищецът е подал отговор на насрещната въззивна жалба, с който я оспорва.

Софийският апелативен съд, като прецени събраните по делото доказателства и взе предвид наведените във въззивната жалба оплаквания , намира за установено следното:

Производството пред първоинстанционния съд е образувано въз основа на искова молба, предявена от Н. Т., гражданин на Германия, с която на основание чл. 95 ЗАПСП се претендира „Пуерто“ ООД да му заплати сумата от общо 3686,44лв., представляваща обезщетение за вреди от нарушение на авторските права на ищеца върху фотография „Залез от замъка Ептапиргио“, извършено от ответника в периода от 17.09.2018г. до 11.02.2020г. за визуално представяне на фотографията „Залез от замъка Ептапиргио“ във връзка с търговската дейност на „Пуерто“ ООД. Тя била налична на сайта на това дружество още към 2

17.09.2017г. като това обстоятелство ищецът установил чрез проверка с помощта на приложението Wayback. Проверката от Тринкхаус била направена на 02.02.2019г. Към този момент фотографията се е намирала на сайта на ответника, както и на 11.02.2020г.

Последната дата се установявала от нотариалн заверен препис от електронен документ, който ищецът представя. Ползването се осъществявало без разрешение и съгласие на автора.

Така ответникът нарушил правата на ищеца по чл.18, ал.1 вр. ал. 2, т. 1- 3 и т.6 и чл. 19 от ЗАПСП, както и правото му да иска да бъде отбелязан по подходящ начин като автор на произведението - чл.15, ал.1, т.4 ЗАПСП. В резултат на това действие Н. Т. претъпял имуществени и неимуществени вреди, за които претендира обезщетение. С нотариална покана от 30.03.2020г. ответното дружество било поканено да заплати обезщетение за тези вреди, но това не било сторено. Поради това претенцията е предявена по съдебен ред. Моли са да бъде присъдено обезщетение за пропуснати ползи от неполучено възнаграждение, претърпяна загуба, която се изразява в разноските, които е направил за извънсъдебно уреждане на спора и за неимуществени вреди, изразяващи се в раздразнение и стрес.

Тъй като ищецът бил гражданин на Федерална република Германия,то същият счита, че обезщетението за пропуснати ползи следва да се определи като се вземе предвид какво възнаграждение би получил за ползването на фотографията именно там. Съгласно ежегодният сборник на Съюза на професионалните търговци на фотографии във ФР Германия за онлайн употреба на подстраница за посочения период се дължали 310 евро, за употреба на 3 езика – 232 евро и в онлайн магазин – 165 евро. За непосочване на източника се дължала надбавка от 100% - 707 евро. Претендират се също обезщетение за неимуществени вреди в размер на 500лв. като искът е предявен частично от пълния му размер от 1000лв. и обезщетение за претъпени имуществени вреди в размер на 420лв.

Последните се формират от заплатено от ищеца адвокатско възнаграждение за доброволно уреждане на спора, както и нотариална такса за заверка на препис от електронен документ.

Общо сумата е в размер на 3 686,44 лв.

Претендира се и законна лихва върху тези обезщетения, считано от момента на извършване на нарушението до датата на подаване на исковата молба в размер на 468,76 лв. върху обезщетението за имуществени вреди /пропуснати ползи и вреди/ и 131,11лв. върху обезщетението за неимуществени вреди.

Ответното дружество оспорва предявените искове като неоснователни и моли същите да бъдат отхвърлени. Посочва, че не е доказано ищецът да е автор на процесната фотография, но дори да се установи този факт, то последната не представлявала произведение, което е резултат от творческа дейност. Развити са подробни съображения в тази насока. Поддържа, че в интернет пространството са достъпни множество снимки, които са заснети под сходен ъгъл и в идентична перспектива. Нямало и оригинална идея при осъществяване на заснемането.

На следващо място ответникът поддържа че фотографията е била изложена на 3 публично място и е използвана с информационна цел и в този смисъл е налице хипотезата на чл. 24,ал.1,т.7 от ЗАПСП за свободно използване на произведение. Освен това тя възпроизвеждала обществено място и не се използва за рекламиране на екскурзии до Солун, а се намира в секция transfers, която се отнася до предоставянето на услуга, свързана с превоз на лица до конкретно местоположение, което в случая е гр.Солун. Използването на фотографията не било рекламна дейност, тъй като става въпрос за дейност на притежателя на сайта и всъщност било content marketing , което представлява маркетингов подход , който се опитва да привлече клиенти чрез разпространение на информационно съдържание, потенциално полезно за целевата аудитория, а не чрез рекламиране на продукти по традиционния начин, т.е информационният материал не е реклама.

По делото са представени като доказателства копия от разпечатани електронни документи - страници от сайта https;//puerto.bg/bg/За- нас-indekx2124.html, за който не е спорно, че се ползва от ответника. От тях е видно, че процесната фотография е била качена на този сайт на дата 02.02.2019г. и е била налична и на дата 11.02.2020г., като последното обстоятелство се установява от факта, че тогава е удостоверена верността на преписа от електронен документ по нотариален ред.

Освен това ищецът е представил разпечатани на хартиен носител страници от своя сайт“Sumfinit. /www.sumfinity.com /, от които е видно, че фотографията „Залез от замъка Ептапиргио“, е част от неговото съдържание. Налична е и разпечатана и заверена страница от портала Whois, от която се установява, че именно ищецът е регистрирал посочения сайт.

От своя страна ответникът нито твърди, нито представя доказателства той или друго лице, различно от ищеца, да притежава авторските права върху процесните две фотографии.

От изложеното в отговора и допълнителната молба, както и устно изразените становища в проведените от първоинстанционния съд открити съдебни заседания става ясно,че фотографиите не са създадени по негово възлагане. Не се оспорва обстоятелството, че именно „Пуерто“ ООД ползва сайта https;//puerto.bg.

От приетата по делото съдебно- техническа експертиза, изготвена от вещо лице специалист в областта на криминалистиката и фотографията се установява,че процесната фотографска снимка е заснета на 01.02.2017г. в 18.02 часа със заснемащо устройство NIKON D800 като в графата Artist фигурира името Niko Trinkhaus. Освен тези обстоятелства в данните от фала може да се установи какви са настройките, с които е направена фотографията. Същата фотография се намира в албума „Гърция“ на сайта “Sumfinity“.

Вещото лице изразява становище, че процесната фотография е заснета с умения и значителни познания в областта на фотографията и фотографското изкуство. Те се изразяват в отлично владеене на фотографската техника, в подбраната композиция, умелото използване на светлината и характерно цветопредаване. Посочва се ,че авторът притежава и задълбочени познания в последващата компютърна обработка. Характерният светлинен ефект бил трудно постижим чрез заснемането само на един кадър. Такъв ефект се постигал 4 чрез съвместяване/сливане на два и повече кадъра,посредством редактор за обработка на растерни изображения.

Според вещото лице фотографията е уникална – практически неповторима от друг автор, без наличието на първоначалните кадри, използвани при създаването на крайния продукт и е резултат от творческото виждане на автора. Ищецът е предоставил за изследване седем боря кадри. Същите са изследвани от експерта, който е установил,че те представляват серия фото снимки,реализирани на 01.02.2017г. от 17.52 ч. до 18.03. часа. Те отговарят като дата и часово време на наличните данни за съдържание, ракурс и композиция с процесната фотография. Първоначалните файлове не съдържат всички признаци на т.нар.

„художествена фотография“ – недостатъчно разработка и цветови баланс. Въз основа на това е направен извод, че те представляват суров материал,с помощта на който е създадена процесната фотография.

Вещото лице категорично посочва за автор на същата ищеца Н. Т..