Определение № 2831 от 29.07.2022, Окръжен съд - Варна

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 2831 гр. Варна, 29.07.2022 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА, XI СЪСТАВ, в закрито заседание на двадесет и девети юли през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Николай Св. Стоянов като разгледа докладваното от Николай Св. Стоянов Гражданско дело № 20213100100206 по описа за 2021 година за да се произнесе, взе предвид следното:

На осн. чл.140 и чл.146 ГПК съдът съобщава следния проект на доклад :

Производството е образувано по искове на „К. р. груп“ АД, ЕИК........ – в открито производство по несъстоятелност по т.д. №127 за 2020г. на ВОС, със седалище гр. Варна, ул. „Д. Ж." №42, вх. „Б", ет. 1, офис № 1, представлявано от ЗВ. ЗЛ. Х. – временен синдик, с правно основание чл.155, ал.2 от ЗЗД вр. чл.99 и сл. ЗЗД и чл.86 ЗЗД , за осъждане на отв. Г. Д. ХР., ЕГН********** , адрес: гр. Варна, ул. „КДП Г. Б." №4, ет.6, ап.54, за сумата 50 402.00лв. – разлика над присъдените по гр. д. №1608/2019г. на ВОС 30 000.00лв. до общо сочените за дължими 80 402.00лв., съставляващи регресното вземане на Р. И.

Х., ЕГН********** от ответницата, като ипотекарен гарант по договор за ипотечен банков кредит между Г.Х. и „Уникиредит булбанк“ АД с №TR.../13/13.04.2009г. за сумата 68 000евро, обезпечен с имот на Р. И. Х., продаден на публична пордан по изп. д. №1335/2015г. на ДСИ за цена от 80 402.00лв., разпределена на банката-кредитор, което вземане е придобито от ищеца чрез договор за цесия от 24.01.2020г. с цедент „Ер ди ай к.“ ЕООД, като цесионерът е придобил вземането чрез друг договор за цесия пак от 24.01.2022г. с цесионер Р. И. Х. ; както и сумата 3906.16лв. – лихва за забава върху главницата от 50 402.00лв. за периода 22.04.2020г. – 25.01.2021г ., а също и ведно със законна лихва за забава върху главница от 50 402.00лв. от датата на предявяване на иска – 26.01.2021г. до окончателното й изплащане.

Обстоятелства, от които произтича претендираното право:

Ищцецът твърди, че с решение от 18.09.2020г. по т. дело №127/2020г. на ВОС е открито производство по несъстоятелност срещу него, висящо и сега.

Твърди още, че между отв. Г. Д. ХР. и „Уникредит булбанк" АД бил 1 сключен договор за кредит №TR.../13/13.04.2009г. и анекс №1/ 28.01.2011г. към него, с предмет предоставяне на кредитната сума от общо 68 000евро. За обезпечаване задълженията на кредитополучателя и по силата на договора, лицето Р. И. Х., ЕГН**********, учредило в полза на „Уникредит булбанк" АД първа по ред договорна ипотека върху собствения му недвижим имот, представляващ апарт.т №78, находящ се в гр. Варна, жк. М. бл.140, вх.4, ет.2, с площ от 78,40 кв.м., ведно с избено помещение №6, ведно с 7,0368% идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж. Ипотеката била учредена с НА №45, том I, per. №1254, дело №45/ 2009 г. на нотариус В.

Д..

Поради неизпълнение кредиторът „Уникредит булбанк“ АД се е снабдил с изпълнителен лист за вземането си и образувал изп. дело №20153110401335 при ДСИ при ВРС. С постановление за възлагане на недвижим имот от дата 01.02.2016г., влязло в законна сила на 29.02.2016г., гореописаният недвижим имот, собственост на Р. И. Х., бил изнесен на публична продан и възложен на трето лице-купувач срещу продажна цена от 80 402.00лв., внесена изцяло от купувача. С протокол от 20.04.2016г. съдебният изпълнител бил извършил разпределение на сумите, които следва да получат взискателите от постъпилата от публичната продан сума. От общия размер на задължението на Г. Д. ХР. - 171 213.82лв., взискателят „Уникредит булбанк" АД получил сумата 76 235.28лв. С получената от проданта сума били погасени и дължимите данъци към Община Варна върху продадения имот от 356,62 лв., както и дължимите съдебни такси в размер на 3 810,10 лв.

Твърди, че съгласно чл. 174 от ЗЗД ипотеката обезпечава вземането на банката на сумата, за която е извършено вписването, но ипотекарният длъжник отговаря до размера на реализираната при принудително изпълнение цена, тоест до сумата 80 402.00лв. С оглед осъщественото от съдебния изпълнител принудително изпълнение върху ипотекирания имот, собствен на Р. И. Х., той като ипотекарен длъжник, се суброгирал в правата на кредитора срещу длъжника Г. Д. ХР. до сумата 80 402.00лв.

Твърди още, че с първи по ред договор за цесия от 24.01.2020г. Р. И. Х. е прехвърлил вземането си от Г. Д. ХР. на „Ер ди ай к." ЕООД. След което с втори по ред договор за цесия от 24.01.2020г., „Ер ди ай к." ЕООД прехвърлило на „К. р. груп“ АД процесното вземане от ответницата за общо 80 402.00лв., и други.

С уведомление от 24.01.2020г. цедентът Р. И. Х. – лично за себе си, уведомил Г. Д. ХР. за прехвърляне на дълга й към него в полза на „Ер ди ай к." ЕООД. С последващо уведомление от 24.01.2022г. Р. И. Х., но вече като пълномощник на „Ер ди ай к." ЕООД, уведомил Г. Д. ХР. за прехвърляне на дълга й в полза на „К. р. груп“ АД, тъй като края на уведомлението от 24.01.2020 г. било записано, че Ер ди ай к." ЕООД упълномощава Р. И. Х. да уведоми Г. Д. ХР. цесията. Това уведомяване на практика било извършено с нотариална покана с рег.№1202 от 04.03.2020 г., том 1, акт №80 на н-с К. К., с която Р. И. Х., действащ лично, но и като пълномощник на Ер ди ай к." ЕООД, връчил на отв. Г.Х. следните документи: 1/ уведомление за първата 2 цесия от Х. на „Ер ди ай к." ЕООД; 2/ уведомление за втората цесия от дружеството в полза на ищеца по делото „К. р. груп“ АД. С отбелязване от 21.04.2020г., в самата нотариална покана, нотариус К. К. удостоверил връчването на поканата на адресата Г. Д. ХР., на осн. чл.47 ГПК, въз основа на изтекъл на 19.04.2020г. двуседмичен срок от залепване на уведомлението и неявяване в този срок на адресат за получаване на поканата. Адресатът не е бил намерен на адреса и не се е намерило лице, което да е съгласно да получи съобщението, поради което връчителят/нотариусът е залепил уведомление по чл.47, ал.1 от ГПК на входната врата на сградата/жилището; екземпляр от уведомлението бил пуснат и в пощенската кутия. В протокол към нотариалната покана нотариус К. К. удостверил, че лично е извършил три броя посещения на адреса на получателя: гр. Варна, ул. „КДП Г. Б." №4, ет.6, ап.54, както следва: на 04.03.2020г. в 17:00 часа, на 14.03.2020 г. в 10:00 часа и на 05.04.2020 г. в 11:00 часа, при които адресатът и друго лице от домашните му не се намерили, след което било залепено и уведомлението. А с оглед удостовереното връчване на 21.04.2020г., от 22.04.2020г. ответницата изпадала и в забава за задължението си към ищеца и актуален титуляр на исковото вземане.

С оглед на горното, с влязло в сила към настоящия момент Решение по гр. д. №1608/2019г. на ВОС, бил уважен частичният иск на ищеца за сумата от 30 000.00лв., частично от общо сочените за дължими 80 402.00лв. главница по регресното вземане на Р. Х., цедирано на два пъти на 24.01.2020г., последно в полза на „К. р. груп“ АД. Предявеният по настоящото дело главен иск е за горницата до пълната главница, както и за пълната лихва за забава, считано след изтичане на нотариалната покана до предявяването на настоящия иск (в заявен размер), както и от иска до пълното изплащане.

Искът е предявен с оглед попълване на масата на несъстоятелността от синдика. Моли се за уважаването му и за съдебни разноски по делото.

Обстоятелства, от които произтичат възраженията на ответника:

В срока по чл.131 от ГПК ответницата депозира писмен отговор. С него тя не оспорва само влязлото в сила решение по гр. дело №1608/2019г. на ВОС по частичния иск на ищеца за 30 000лв. от общо 80 402лв. – главница.

Релевира обаче, че то не погасявало никое от възможните възражения на ответницата по настоящото дело. Оспорва изискуемостта на вземането на Р.

Х., при което и изискуемостта на вземането на ищеца. Оспорва прехвърлянето в полза на ищеца на вземането и валидността на цесиите поради:невъзможен предмет, липса на основание, привидност, противоречие със закона и заобикалането му. Оспорва факта, размера и основанието на исковото вземане. Оспорва да били надлежно съобщени цесиите на длъжника. Оспорва възмездността на цесиите.

Оспорва изискуемостта на вземането, с оглед вътрешните договорки на Р. Х. и Г.Х. за фиктивно изтегляне на кредита от нея, но за ползване от Х., който пък следвало да погасява вноските по кредита и (чрез трето лице – 3 ищцовото дружество) да построи и въведе в експлоатация сграда в полза на ответницата; и тъй като последното не било извършено, то не възниквала изискуемостта на вземането на Х. към Х. (доводите са въведени и в производството по гр. д. №1608/2019г. на ВОС). В тази връзка се позовава на подробни фактически твърдения за тези вътрешни отношения.

Прави и възражение за изтекла погасителна давност за исковия остатък.

Прави и тири групи евентуални помежду им възражения за прихващане по чл.298, ал.2 ГПК със сумите от съответно: 51 865.52лв. – заплатен аванс за СМР, който след неизвършване на СМЕ се държи без основание;

172 356.51лв. – претърпяни загуби и 100 000лв. – пропуснати ползи от неизвършените СМР; 85 223.53лв. – сбор от мораторни лихви по фактури и разноски пред съд, които са присъдени с посочени съдебни актове и цедирани на ищцата чрез договор за цесия от 03.08.2021г. с „Ф.“ ЕООД, които съответно мотивира.

По същество моли за отхвърляне на исковете и за съдебни разноски.

Съдът, на осн. чл.146, ал.1, т.5 от ГПК, указва на ищеца, че следва да докаже: всички заявени положителни факти, на които основава твърденията си за вземане от ответника на сочените основание и размер; в т.ч. възникването на твърдяната облигационна връзка между ответника и трето лице – кредитор, по която ищецът е бил ипотекарен гарант; принудителната продан на неговия ипотекиран имот на сочената стойност, която послужила за удовлетворяването на кредитора и разноски по принудителното удовлетворяване; прехвърлянето на регресното вземане със сочените валидни цесии,последно в полза на ищеца по делото; съобщаването за цесиите на длъжника; сочената СПН за една част от исковото главно вземане; основание и размер на исковото главно вземане; изпадането в забава на ответника от сочената дата; размера и основанието на акцесорния иск; и всички други положителни относими твърдения.

Съдът на осн. чл.146, ал.1, т.5 ГПК указва на ответника, че следва да докаже: всички заявени положителни факти, на които основава допустимите си и своевременни възражения срещу претендираните от него суми.

Съдът на осн. чл.146, ал.1, т.3 ГПК обявява за безспорно по делото : че с влязло в сила към настоящия момент Решение по гр. д. №1608/2019г. на ВОС, е уважен частичният иск на ищеца за сумата от 30 000.00лв., частично от общо сочените за дължими 80 402.00лв. – главница по регресното вземане на Р. Х., цедирано на два пъти на 24.01.2020г., последно в полза на „К. р. груп“ АД.

По редовността следва да се дадат указания към ответницата относно представителната власт на адвоката й и подадения отговор без такава.

4

По възраженията за прихващане: По арг. от чл.298, ал.4 ГПК правото по чл.103-104 ЗЗД може да бъде упражнено чрез иск или чрез възражение. По арг. от чл.133 ГПК то следва да бъде надлежно и редовно формулирано в срока за отговор, като в случаите на следващ иск за разликата, след уважен частичен иск, следва възраженията да са били заявени още в срока за отговор по първия иск, ако са били възникнали тогава, с оглед на принципа на концентрационното начало по действащия ГПК. По арг. от чл.211, ал.1 от ГПК насрещното вземане на ответника следва да подлежи на разглеждане по същия производствен ред и да е подсъдно на същия съд, а по аргумент от чл.211, ал.2 от ГПК не трябва да затруднява или забавя разглеждането на главния иск.

В настоящия случай се разглежда облигационен иск за разликата над пръсъдената по гр. дело №1608/2019г. на ВОС част от вземането на ищеца, до пълния му претендиран размер. Същевременно всички вземания на ответника, с които в сегашния процес прави възражения за прихващане,са били настъпили (по твърдения) към получаване на исковата молба по гр. д. №1608 за 2019г. на ВОС (07.02.2020г.) и така по принцип е можело да бъдат релевирани в срока по чл.131-133 ГПК по първото дело. Пропускането на тази възможност за защита срещу основанието на иска не може да се санира чрез възражение за първи път в настоящия нов процес относно горницата, за която (по размер) няма СПН, но по фактите, от които произтича – има, съобразно и с ТР на ВКС по въпроса.