Решение № 3513 от 04.04.2024, Административен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 3513

Варна, 04.04.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Варна - XVIII състав, в съдебно заседание на тринадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА

При секретар ВЕСЕЛКА КРУМОВА като разгледа докладваното от съдия МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА административно дело № 20247050700206 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.27 и сл. от ЗУСЕФСУ, вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Регионална инспекция по околната среда и водите /РИОСВ/-Варна, против Решение от 09.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ /РУО на ОПОС/, с което е определена финансова корекция в размер от 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор за ОП 2 № ОПВ-Д-33/ 19.10.2023 г. с изпълнител „Хидрострой България“ ЕООД на стойност - 609 624,61 лв. без ДДС.

В жалбата по подробно изложени съображения се твърди незаконосъобразност на оспореното решение. Сочи се, че мотивите за налагане на финансовата корекция са неоснователни и се оспорват изцяло. Наведените възражения общо се свеждат до неправилно приложение на материалния закон доколкото се твърди, че възприетите от Управляващия орган „нарушения“ не биха могли да се отнесат към т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Във връзка с констатираното по т.1 нарушение се сочи, че водещо при определяне условията за допустимост и показателите за оценка не е начина на възлагане на поръчката, а обхвата на предмета й. Спецификата на обектите, включваща строителство и услуга, обективирани и съставляващи предмет на самата поръчка, обосновава както заложения допълнителен критерий по допустимост, визиран от Управляващия орган, а именно: документ, доказващ правото да се извършва превоз на товари, така и заложените критерии за оценка предварително одобрената от възложителя методика. Тази логика на възложителя е обоснована и мотивирана поради специфичния предмет на цялата обществена поръчка и място, където тя ще бъде изпълнявана, а именно: територията около и в обхвата на защитена местност „Шабленско езеро“. По отношение нарушението по т. 2 се сочи, че съгласно възможността, която дава чл.48, ал.3 от ЗОП, възложителят е заложил техническата спецификация по ОП 2 за поръчката като част от техническото приложение на участниците да бъде коментирано изискване за технически ръководител на обекта, което съставлява елемент от показателите за оценка, заложени в Методика, а не го е използвал като критерий за подбор, както неправилно е възприел ответника, за да не наруши именно чл.2 от ЗОП. В обобщение се сочи, че по никакъв начин не е нарушено Националното законодателство чрез поставяне на ограничителни условия по допустимост, нито е нарушено което и да е изискване при създаване на техническата спецификация по поръчката, напротив същата е съобразена с предмета и целите, които са поставени. На изложените основания се моли отмяна изцяло на обжалваното решение. Претендират се разноски.

В постъпила от оспорващия писмена молба жалбата се поддържа и се моли нейното уважаване като се отмени обжалваното решение изцяло, а в условията на евентуалност отчасти, като неправилно и постановено в нарушение на материалния закон. Претендират се съдебно-деловодни разноски – внесена държавна такса.

Ответната страна - Ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, чрез процесуален представител – гл. експерт с юридическо образование В. Д., оспорва жалбата. По същество пледира за нейното отхвърляне като неоснователна. Счита, че наведените в нея доводи не намират потвърждение в събраните по делото доказателства. Напротив – последните в своята съвкупност обосновават извод за достоверност на фактическите установявания и за законосъобразност на изводите за допуснати нарушения на ЗОП, съответно за наличието на нередност. Поддържа, че процедурата е проведена в съответствие в административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Претендира съдебноделоводни разноски в минимален размер.

Съдът, след запознаване с представените по делото писмени доказателства, както и с тези на ел.носител - CD, съставляващи административната преписка, приема за установено от фактическа страна следното:

Със Заповед № РД-ОП-60/03.09.2020г., поправена със Заповед № РД-ОП-78/07.12.2023г. РУО на ОПОС издадена от РУО на ОПОС, на РИОСВ-Варна е предоставена безвъзмездна финансова помощ (БФП) с максимален размер 2 277 762.52 лв. по процедура чрез директно предоставяне на БФП № BG16M1OP002-3.015 „Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони“ от ОПОС 2014-2020 г. по приоритетна ОС 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ за проект ИСУН № BG16M1OP002-3.015-002 „Дейности по подобряване състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“, с бенефициент РИОСВ - Варна.

На 31.07.2023г. Директорът на РИООСВ - Варна е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в „Шабленското езеро“ и „Дуранкулашкото езеро“ с 2 обособени позиции: ОП1 „Реконструкция на съществуващо преливно съоръжение (неработещ) шлюз савак, в ПИ № *** и възстановяване на съществуващ канал за връзка с Дуранкулашкото езеро с Черно море в ПИ № ***, с. Крапец, община Шабла, област Добрич“ и ОП 2 „Изграждане на гравитационно приливно съоръжени етип „Широк праг“ в ПИ № *** и канал – земен профил за връзка на Шабленското езеро с Черно море в ПИ № ***, гр. Шабла, община Шабла, област Добрич“.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/320773.

С Решение Директорът на РИСОВ-Варна е определил за изпълнител по ОП2 - „Хидрострой България“ ЕООД.

На 19.10.2023 г. между РИОСВ-Варна и „Хидрострой България“ ЕООД е сключен Договор № ОПВ-Д-33/19.10.2023 г. на стойност 609 624.61 лв. без ДДС и съответно 731 549.53 лв. с ДДС.

При УО на ОПРР e постъпил сигнал, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности под № 1444.

С писмо изх. № 3-015-0002-2-931/05.12.2023г. на РУО на ОПОС, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСФУ бенефициента РИОСВ - Варна е уведомен за данните от сигнала и за резултатите от извършения във връзка със същия последващ контрол. В писмото е разяснено и правото му да депозира писмено възражение и да представи доказателства.

В предоставения срок от РИОСВ-Варна е депозирано възражение, публикувано в информационна система ИСУН с изх. № 04-00-673/А827/15.12.2023г., с което се оспорва основателността и размера на първоначално определената финансова корекция, които са били възприети от РУО на ОПОС за неоснователни в постановеното в последствие и оспорвано в настоящото производство Решение.

Изложените в сигнала твърдения за допуснати нарушения при провеждане на обществената поръчка и мотивите за възприемане на същите, обективирани в оспореното Решение от 09.01.2024г. на РУО на ОПОС, се свеждат обобщено до следното:

1. Нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор, изразяващо се в поставено в документацията за участие към ОП2 в Раздел IV „Критерии за подбор“, т. 8.2. изискване: „Участникът трябва да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България“.

Този извод е обоснова със следните мотиви: „РУО на ОПОС счита, че изискването „Участникът трябва да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на РБългария“ е ограничаващо. Излага съображения, че всеки превозвач, който извършва превоз на товари на територията на България и/или на територията на Европейския съюз с превозно средство над 3,5 тона трябва да притежава съответния Лиценз за превоз на товари на територията на Република България или Лиценз за международен превоз на товари. Лицензът за превоз на товари се издава от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията по предложение на Изпълнителна агенция „Автомобилна администрация“ е незаконосъобразно. За посочената дейност се изисква специфична правоспособност и не е необходима за изпълнение на строителството от предмета на поръчката „СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в „Шабленско езеро“ и „Дуранкулашко езеро“ в две обособени позиции“. Различни са изискванията за правоспособност за изпълнение на услугата по извършване на товарни превози и за изпълнението на дейностите по строителство от друга страна. Следователно, двете групи дейности представляват интерес на различни групи икономически оператори. Включването на услуги по извършване на товарни превози в предмета на поръчката за строителство има ограничителен ефект и спрямо икономическите оператори, годни да изпълнят основните дейности от поръчката – тези за строителство. Този тип стопански субекти не притежават специфичните ресурси и годност за изпълнението на услугите по извършване на товарни превози, като следва да предприемат нарочни действия по издаване на Лиценз за превоз на товари на територията на Република България, осигурят служители и допълнителни ресурси. Включването на извършване на товарни превози на територията на страната в предмета на поръчката има разубеждаващ ефект спрямо лицата, изпълняващи по занятие строително-монтажни работи.“ .

2.Нарушение на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП – ограничителни изисквания в техническата спецификация. Нарушението на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в поставено в Техническата спецификация към обществената поръчка в Раздел IX „Персонал на изпълнителя изискване, както следва:

„Ключов експерт 1: Технически ръководител.

Минимално базово изискване:

Квалификация и умения: Минимална образователно-квалификационна степен „Бакалавър” или по-висока в област „Технически науки“, по специалност „Хидротехническо строителство“, „Хидромелиоративно строителство“ или „Водно строителство“ или еквивалентна за чуждестранните участници, съгласно класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС № 125 от 24.06.2002 г. или средно образование с четиригодишен курс на обучение, със специалност „Строителен техник - Водно строителство“, или еквивалентна специалност и квалификация (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност), съгласно чл. 163а от ЗУТ.

Професионален опит: Минимум 3 години професионален опит по специалността.

Специфичен опит: Опит като Технически ръководител в изпълнението на строителни обекта, сходни с предмета на поръчката – обект от четвърта група, първа, втора или трета категория, по смисъла на чл. 5, ал. 6, т. 4 от ПРАВИЛНИКА за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.

Важно: Специфичният и професионалният опит на експерта са предмет на оценка, съгласно Методиката за комплексна оценка - Приложение 2 към документацията за участие.“.

От УО е прието, че така формулираното условие в техническата спецификация – техническият ръководител да притежава квалификация в област „Технически науки“ по специалност Хидротехническо строителство“, „Хидромелиоративно строителство“ или „Водно строителство, съответно еквивалент за чуждестранните участници, необосновано ограничава участието на лица в процедурата, което съставлява нарушение на горепосочените норми. За да достигне до този извод са изведени следните мотиви: „Въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената в обявлението квалификация. Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността „технически ръководител“ следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на експерт Технически ръководител, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.“.