Определение № 388 от 01.04.2021, Апелативен съд - София

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 388 гр. София , 31.03.2021 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 7-МИ НАКАЗАТЕЛЕН в публично заседание на двадесет и девети март, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Николай Джурковски

Александър Желязков

Емилия Колева като разгледа докладваното от Николай Джурковски Въззивно частно наказателно дело № 20211000600220 по описа за 2021 година

Производството е по реда на чл.306 ал.3 вр. ал.1 т.3 във вр. глава 21 от НПК.

С протоколно определение от 08.02.2021 г. на СГС, НО, 16 състав, постановено по НОХД № 3912/2020 г. по описа на същия съд, на основание чл.383, ал.3 вр. чл.69, ал.2, вр. ал.1 от НК е постановено подсъдимият Й. К. А. да бъде освободен изцяло от изтърпяване на наказанието 1 година „ЛОС“ /лишаване от свобода/, наложено му с присъда по нохд № 308/20 г. по описа на СГС,НО, 17 състав.

Срещу това определение е постъпил въззивен протест на прокурор при СГП с оплакване, че атакуваният съдебен акт е неправилен поради съществено нарушение на материалния закон.

В протеста се претендира, че СГС не е имал право да прилага директно чл.69 ал.2 НК, защото в случая има основания за определяне на две групи общи наказания и че едва след това на основание чл.25 ал.4 НК съдът трябва да реши въпроса за начина на изтърпяване на наказанията. Отделно от това прокурорът от СГП по същество изразява и несъгласието си, че осъденият следва да бъде освобождаван от изтърпяване на условното наказание. Според подалият протеста прокурор в случая може да се коментира и съществено процесуално нарушение, доколкото съдът се е произнесъл, без да вземе и изслуша становището на страните в производството по чл.306 от НПК.

В протеста се излагат и факти относно осъжданията на Й. К. А., като се сочат следните такива, с които са му били наложени наказания:

1. Със споразумение по НОХД № 308/2020 г. на СГС е осъден на 1 година ЛОС, чието изпълнение на основание чл.66,ал.1 от НК е било отложено за срок от 3 години, като осъждането е за престъпления, извършени на 15.06.2018 г., и е влязло в сила на 04.02.2020 г.

1

2. С присъда по НОХД № 52/2020 г. на PC-Пловдив, влязла в сила на 19.02.2020 г., е осъден на 8 месеца ПРОБАЦИЯ за престъпление, извършено на 22.08.2018 г.

3. С присъда по НОХД № 4301/2019 г. на PC-Пловдив, влязла в сила на 17.11.2020 г., е осъден на 1 година и 3 месеца ЛОС за престъпление, извършено в периода от 06.08.2018 г. до 28.08.2018 г.

4. Със споразумение по настоящото дело - НОХД № 3912/2020 г. по описа на СГС, влязло в сила на 08.02.2021 г., е осъден на 1 година и 3 месеца ЛОС за престъпление по чл.354а ал.1,изр.1 вр. чл.26, ал.1 от НК, извършено на 19.03.2020 г.

Въз основа на тези факти се изразява становище, че при образувано производство по чл.306 от НПК съдът е длъжен да следи за всички възможни приложения на законовите норми, тъй като съдът има служебно начало. Твърди се, че в настоящия случай СГС служебно образува производство по чл.306 от НПК, поради което е следвало да прецени възможността за приложение не само на чл.69 ал.2 от НК, но и на чл.23-25 НК. Сочи се, че ако е било изчакано прокуратурата да внесе предложение, то е щяло да бъде налице пълнота на предложението. Изтъква се също, че при служебно образуваното производство въобще не е било поискано становището на СГП как да бъде решен случая.

В протеста се излагат и съображения, че когато са налице основания за определяне на общо наказание съдът няма право да се произнася частично с приложение на чл.68 или чл.69 от НК по отношение само на едно от наказанията, които попадат в съвкупността. В тази връзка се сочи, че първо се определя общо наказание и едва след това се решава въпросът за начина му на изтърпяване на основание чл.25,ал.4 от НК.

Заявява се, че в настоящия случай, ако прокуратурата опита да поправи пропуска на СГС чрез внасяне на предложение по чл.306 от НПК, то съдът ще откаже да постанови ефективно изтърпяване на първата група общо наказание, защото вече се е произнесъл в тази част. С тези аргументи се обосновава наличието на основания за изготвяне на протеста по настоящото дело.

Претендира се, че в конкретния случай следва да се определят две групи общи наказания:

Първа група - измежду посочените в пункт 1 и 2, до общ размер от 1 година ЛОС (при което се поглъща се наказанието ПРОБАЦИЯ, което иначе подлежи на самостоятелно изпълнение); И втора група - измежду посочените в пункт 3 и 4, до общ размер от 1 година и 3 месеца ЛОС, като се сочи, че при този вариант за групиране е налице най-малък сбор на наказанията лишаване от свобода. По-нататък в протеста се излагат съображения, че след като се определят групите, доколкото във всяка една от тях попада наказание с отложено изпълнение, съдът ще следва на основание чл.25,ал.4 от НК да реши въпроса за изтърпяването им. Счита се, че в случая ситуацията е проблемна, тъй като, ако бъде отложено изпълнението на общото наказание, то изпитателният срок се рестартира, респективно основанията за приложение на чл.68 от НК по отношение на него няма да са 2 възникнали.

В частност, по отношение на първата предложена група се изтъква, че едно от водещите становища в теорията (виж „Групиране на наказанията“ на И. П. от 2020 г.) е, че когато са налице поне три наказания лишаване от свобода, за престъпления, попадащи две по две в група (както е при настоящия случай поради наличието на присъдите по пункт 1,3 и 4), то двете групи наказания задължително се търпят ефективно, тъй като се касае за рецидив и че в случая, според И. П., дори не се прилага чл.25,ал.4 от НК. Изготвилият протеста прокурор при СГП заявява, че подобно виждане принципно е правилно, но само когато по отношение на някои от наказанията в групите са налице основания за приложение на чл.68,ал.1 от НК (която е императивна) или чл.27 от НК (също императивна), но че в настоящия случай обаче по отношение на наказанието по пункт 1 се прилага чл.69,ал.2 от НК, който дава на съда право на преценка дали да приведе в изпълнение наказанието.

Относно втората предложена група се изтъква, че на практика няма проблем, тъй като за едно от наказанията в нея (това по пункт 4) е неприложим чл.66 от НК, което, според подалият протеста прокурор, означава, че общото наказание следва да се изтърпи императивно ефективно.

Предвид гореизложеното прокурорът при СГП счита, че съдът ще следва на основание чл.25, ал.4 НК да прецени дали наново да приложи института на чл.66, ал.1 вр.чл.69,ал.1 НК, като в този случай ще е очевидно, че съдът освобождава изцяло на основание чл.69,ал.2 НК осъдения от изтърпяване на наказанието; а ако пък освобождаването е частично, то не би следвало да има пречка съдът да постанови от общото наказание на основание чл.25,ал.4 вр.чл.69,ал.2 НК да се изтърпят няколко месеца, а по отношение на неприведените в изпълнение ще бъде определен изпитателен срок. Излагат се и съображения, че ако съдът счете, че по отношение на осъденото лице не следва да се проявява толерантност, то цялото общо наказание ще следва да се изтърпи ефективно на основание чл.25,ал.4 вр. чл.68,ал.1 от НК.

Представителят на СГП намира, че в настоящия случай спрямо осъденото лице по отношение на наказанието по пункт 1, а от там и за цялата първа група, не следва да се прилага чл.69,ал.2 от НК, тъй като в крайна сметка лицето е осъдено общо четири пъти за престъпления, извършени на територията на различни части от страната; тъй като по едно от делата се касае за две престъпление, а текущата престъпна дейност е квалифицирана като продължавана; и тъй като същевременно спрямо осъдения са налице неприключили наказателни производства, които влошават допълнително характеристичните му данни.

Предвид гореизложеното прокурорът при СГП счита, че следва да се определят общи наказания както следва:

1.Първа група - от наказанията, наложени по НОХД № 308/2020 г. на СГС и НОХД № 52/2020 г. на PC-Пловдив, до общ размер от 1 година ЛОС.

3

На основание чл.25,ал.4 вр. чл.68,ал.1 от НК така определеното наказание да се изтърпи ефективно.

На основание чл.57,ал.1,т.2, б. „в“ от ЗИНЗС така определеното наказание да се изтърпи при първоначален строг режим.

Да се приложи чл.59,ал.1 от НК като се приспаднат следните периоди от време: от 07.11.2018 г. до 10.11.2018 г. - три дни предварително задържане по НОХД № 52/2020 г. на РС-Пловдив.

Няма данни наказанието ПРОБАЦИЯ да е търпяно, доколкото лицето е било задържано, поради което, според прокурора при СГП, няма основания да се прилага чл.25,ал.3 от НК, но че все пак съдът може да изиска съответна справка.

2.Втора група - от наказанията, наложени по НОХД № 4301/2019 г. на РС- Пловдив и НОХД № 3912/2020 г. на СГС, до общ размер от 1 година и 3 месеца ЛОС.

На основание чл.25,ал.4 от НК така определеното наказание да се изтърпи ефективно.

На основание чл.57,ал.1,т.2,б.“в“ от ЗИНЗС така определеното наказание да се изтърпи при първоначален строг режим.

Да се приложат чл.25,ал.2 и чл.59,ал.1 от НК като се приспаднат следните периоди от време:

- от 11.11.2018 г. до 27.01.2020 г. – 1 година, 2 месеца и 16 дни предварително задържане по НОХД № 4301/2019 г. на РС-Пловдив;

- от 19.03.2020 г. до 08.02.2021 г. - 10м. и 20 дни предварително задържане (в това число и по ЗМВР) по НОХД № 3912/2020 г. на СГС;

- от 08.02.2021 г. до прекъсване на наказанието или до изтърпяването му - търпяно наказание лишаване от свобода по НОХД № 3912/2020 г. на СГС.

В протеста се предлага на съда да прецени възможността за приложение на чл.24 от НК в пълен размер, като се прави искане за приложение на чл.24 от НК в максимален размер.

Сочи се, че в случая принципно има основания за приложението на тази разпоредба.

Подалият протеста прокурор моли да се прецени дали САС може да реши делото по същество, доколкото СТС всъщност не се е произнесъл (но според СГП е бил нормативно задължен) за определянето на общо наказание и не са налице две инстанции по фактите. В тази връзка се заявява становище, че ако САС приеме, че е налице съществено процесуално нарушение от страна на СГС по отношение на това, че не са изслушани съдебни прения в производството по чл.306 от НПК (и че то не е поправено с подаването на протеста), то ще следва на основание чл.335,ал.2 от НПК.делото да бъде върнато на СГС за пълно произнасяне.

4

Алтернативно се отправя молба ако САС прецени, че може да се произнесе по същество, то на основание чл.337 от НПК съдебният акт на СГС да бъде изменен в смисъла, посочен погоре.

По гореизложените съображения и на основание чл.306, ал.3 вр.чл.318 и сл. от НПК подалият протеста прокурор при СГП моли въззивния съд да упражни правомощията си, като или отмени атакуваното допълнително определение по НОХД № 3912/2020 г. на СГС, НО 16 с-в от 08.02.2021 г. и върне делото за ново разглеждане на СГС, или измени акта на СГС в смисъла, изложен по-горе в протеста.

Срещу така подадения от прокурора при СГП протест е постъпило възражение от адвокат И.

Н. И. от АК - София, служебен защитник на Й. К. А. в настоящото производство, с твърдения, че е абсолютно неоснователен. Сочи се, че атакуваното определение е изцяло правилно и законосъобразно и че с оглед младата възраст на осъдения и неговата личност правилно и законосъобразно СГС се е произнесъл по смисъла на чл. 383, ал. 3 НПК вр. чл.

69, ал. 2, вр. ал. 1 от НК, като е постановил Й. К. А. да бъде освободен изцяло от изтърпяване на наказанието 1 година „ЛОС“, наложено с присъда по НОХД № 308/20 г. на СГС - 17 с-в. Във възражението служебният защитник моли да бъде отхвърлен протеста на СГП и да бъде потвърдено изцяло протестираното определение на СГС като правилно и законосъобразно.

В съдебно заседание пред настоящата инстанция представителят на САП поддържа протеста на прокурора при СГП, като излага доводи, че същият е изключително добре мотивиран и в него са изложени съображения защо се счита, че допълнителното определение след одобряване на споразумението от първоинстанционния съд е постановено при съществени процесуални нарушения. В тази връзка участващият в заседанието прокурор поддържа изцяло подробните съображения на прокурора при СГП и моли протеста да бъде уважен.

В съдебното заседание пред въззивната инстанция служебният защитник на осъдения Й. К.