Решение № 2353 от 20.05.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 2353 гр. София, 20.05.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 10-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и първи февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: ИВИАНА Д. ЙОРДАНОВА

НАУМОВА при участието на секретаря АННА Б. КОВАНОВА като разгледа докладваното от ИВИАНА Д. ЙОРДАНОВА НАУМОВА

Административно наказателно дело № 20221110212236 по описа за 2022 година

Производството е по реда на глава III, раздел V от ЗАНН.

Образувано е по жалба на Т. Б. Д. срещу Наказателно постановление /НП/ № 11-01177 от 24.08.2022г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/ - гр. София, с което на основание чл.256, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (обн. ДВ бр.86 от 2018г., в сила от 01.03.2019г., изм. ДВ бр.102 от 2019г., в сила от 01.01.2020г.), вр. чл.261, ал.2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-674/05.08.2022г. на Министъра на финансите, на жалбоподателя Д. е наложена „глоба“ в размер на 527,89 лв. (петстотин двадесет и седем лева и осемдесет и девет стотинки) за нарушение на чл.17, ал.1, вр. чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП (обн. ДВ бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.).

В подадената жалба се излагат съображения за незаконосъобразност и неправилност на Наказателното постановление, както и за противоречие с материално-правните и процесуално-правните норми. Възразява се през проверявания период „***“ ЕАД да е било публично-правна организация съгласно §2, т.43 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, а Д. /в качеството си на представляващ Дружеството/ да е възложител по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП. В тази връзка в жалбата се цитират чл.1, ал.1 и ал.3, чл.4, чл.5 и чл.15, ал.2, б. „г“ от Устава на „***“ ЕАД и §1, т.3 от ДР на Закона за публичните финанси. Твърди се, че „***“ ЕАД не получава бюджетна субсидия и публични средства безвъзмездно, поради което неправилно било прието от АДФИ, че Дружеството има подкрепа от страна на „***“ ЕАД с цел да продължи да функционира „***“ ЕАД. При изпълнение на инхаус договорите и на договорите, възложени от „***“ ЕАД, за „***“ ЕАД не било налице „пряко финансиране“ и „финансово подпомагане“ от страна на собственика на капитала и неговото дъщерно дружество. Прави се извод, че за „***“ ЕАД не възниква задължение да изпълнява чл.6 от ЗОП поради липса на „пряко финансиране“. В тази връзка се цитира и Доклад № ДИД2-СФ22 от 01.06.2021г. за извършена финансова инспекция на „***“ ЕАД от страна на АДФИ.

Твърди се, че Дружеството не е създадено с конкретна цел да задоволява нужди от 1 обществен интерес, а работи на пазарен принцип с реализиране на печалба и изплащане на дивиденти в полза на държавата. Дружеството било създадено да осъществява производствена, инженерингова, комисионна и търговска дейност в страната и чужбина, маркетинг, проектантска, комисионна и търговска дейност, предприемаческа дейност, монтаж, вътрешен и международен туризъм, хотелиерство, лизинг, реклама, организиране и провеждане на търгове, контрол по заварки и др., т.е. било предвидено да действа в нормални пазарни условия, да понася загуби и печалба, а не било създадено да изпълнява управленска програма, политики или функции, които държавата изпълнява, нито на Дружеството са възложени публични задачи. Фактическата дейност на Дружеството също не била насочена към задоволяване на нужди от общ интерес. На следващо место в жалбата се твърди, че в АУАН липсвали данни, които да удостоверят наличието на вина при извършване на процесното нарушение. Актосъставителят не бил посочил формата на вина и кои обстоятелства установяват нейното наличие. Доколкото в Доклад № ДИД2-СФ-22 от 01.06.2021г. АДФИ създала увереност на представляващите „***“ ЕАД, че Дружеството не е публично-правна организация и не е възложител по смисъла на чл.5, ал.1, т.14 от ЗОП, респ. че не следва да прилага ЗОП, се изключва поведението на Изпълнителния директор на Дружеството да е виновно. На следващо место в жалбата е записано, че не е установена датата на нарушението и стойността на обществената поръчка, тъй като проверката на АДФИ обхващала договори на извадков принцип. Поради това се иска отмяна на Наказателното постановление.

Пред СРС, НО, 10 състав жалбоподателят Д. не се явява лично, нито изпраща представител.

В писмени становища с вх. № 272782/08.12.2022г. и с вх. № 44796/17.02.2023г. Т. Б.

Д. заявява, че поддържа жалбата си и иска отмяна на процесното Наказателно постановление.

Въззиваемата страна – Директора на АДФИ - се представлява пред СРС от юрк. Г. и юрк. Я., които в съдебно заседание на 14.12.2022г. заявяват, че оспорват жалбата. По време на съдебните прения пред СРС на 21.02.2023г. юрк. Г. пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна и недоказана, тъй като от събраните писмени и гласни доказателства по безспорен начин се установявало, че жалбоподателят е извършил нарушението, за което е ангажирана административно-наказателната му отговорност. Правилно било квалифицирано нарушението и правилно бил приложен материалният закон. Иска се СРС да потвърди Наказателното постановление като правилно и законосъобразно по съображения, подробно изложени в писмени бележки. Освен това юрк. Г. иска съдът да присъди в полза на АДФИ юрисконсултско възнаграждение в максимален размер. Прави се и възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение - в случай, че такова е претендирано. Пред СРС, НО, 10 състав в съдебно заседание на 21.02.2023г. юрк. Я. заявява, че се присъединява към становището на юрк. Г..

В писменото становище на юрк. Г. и юрк. Я. се посочва, че обжалваното Наказателно постановление е правилно, законосъобразно, мотивирано, издаден от надлежен орган, съдържащо реквизитите по чл.57 от ЗАНН и издадено в срока по чл.34, ал.3 от ЗАНН.

Твърди се, че АУАН съдържа реквизитите по чл.42 от ЗАНН, като констатациите в него са правно обосновани и доказани. В конкретния случай били налице всички законови основания за провеждане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда на ЗОП с предмет доставка на 1268,54 тона фракция 0/4, 1446,36 тона фракция 0/40 и 6833,84 тона фракция 0-6 за обект : „Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник, ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник”. Претендира се Изпълнителният директор на „***“ ЕАД да има качеството на „възложител” по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП; обектът на обществената поръчка да попада в чл.13 и чл.14 от ЗОП; стойността й да е в прага по чл.20, ал.3, т.2 от 2

ЗОП и да задължава възложителя да проведе обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. Твърди се, че трите предпоставки /обект, субект и стойност/, задължаващи Т. Б. Д. - Изпълнителен директор на „***” ЕАД да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка за доставка на фракция 0/4, фракция 0/40 и фракция 0-63 за посочения по-горе обект били налице към дата 09.04.2020г.

Отхвърля се тезата на жалбоподателя, че през проверявания период „***“ ЕАД не е било публично-правна организация и че представляващият Дружеството не е бил възложител по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП. Твърди се, че „***” ЕАД е организация от публичния сектор по смисъла на чл.2, ал.2, т.9 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, тъй като е търговско дружество, чийто капитал е изцяло собственост на търговско дружество с над 50 на сто държавно и/или общинско участие в капитала. Цитира се и § 1, т.1 от ДР на ЗФУКПС и се приема, че всички средства, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват от „***“ ЕАД са публични. Процесуалните представители на въззиваемата страна се позовават на чл.1, т.1 от ЗОП и т.43а от § 2 на ДР на ЗОП, като твърдят, че едноличен собственик на капитала на „***” ЕАД е „***“ ЕАД, чийто едноличен собственик на капитала е Министерство на икономиката. Обвинението се обосновавало и от нормата на чл.2, ал.1, т.2 и чл.5 от Закона за публичните предприятия /ЗПП/, вр. §2, т.43 от ДР на ЗОП. Сочи се, че нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба и самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си. В писменото становище се цитират чл.13, чл.14, ал.1, чл.15, ал.2, б. „г“, чл.18, ал.1 и ал.2 от Устава на „***“ ЕАД и се достига до извода, че „***“ ЕАД отговаря на изискването на §2, т.43, буква „б“ от ДР на ЗОП, тъй като има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП. Процесуалните представители на въззиваемата страна се позовават и на Доклад № ДИД1-СФ-43/04.04.2022г., че за да се установи налице ли са характеристиките на публичноправна организация е необходимо да се анализират не само учредителните документи, но и всички релевантни правни и фактически елементи, както при създаването на съответната организация, така и конкретните фактически обстоятелства и условия, при които тя на практика упражнява дейността, насочена към задоволяване на нужди от общ интерес, като от съществено значение за преценката е и наличието на конкуренция. Съгласно справка за сключени договори с контрагенти, по които „***“ ЕАД е изпълнител (представена с писмо 93-01-011/02.08.2021г.) за периода от 01.01.2017г. до 30.04.2021г. от Дружеството са сключени 306 броя договора на обща стойност 971 539 543 лв., по които „***” ЕАД е изпълнител, като 302 броя от договорите или 98.69 % от всички са сключени с едноличния собственик на капитала на „***” ЕАД, както и с други дъщерни предприятия на едноличния собственик на капитала. Твърди се, че 299 от договорите на обща стойност 941 711 928 лв. представляващи 96.92 % от приходите на Дружеството и касаят изпълнение на дейности от общ интерес : проектиране, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях - на язовири, които са общинска или държавна собственост и които се нуждаят от спешен ремонт. За изпълнение на дейностите били сключени общо 293 броя договора между „***“ ЕАД и „***” ЕАД във връзка с § 4в от Преходните и заключителни разпоредби /ПЗР/ на Закона за водите, като средствата са предоставени с Решение № 495 от 13.07.2018г. на Министерски съвет, с което е увеличен капитала на „***“ ЕАД. От банкови извлечения се установявало, че средствата са изцяло внесени от държавата, упражняваща правата си чрез Министерство на икономиката, като към 26.07.2018 г. по открита набирателна сметка са постъпили 500 000 000 лв. и на 18.12.2018г. набирателната сметка е закрита и сумата е прехвърлена по разплащателна сметка на „***“ ЕАД, от която средствата са превеждани на „***“ ЕАД по посочените договори за проектиране, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях. Цитират се и доказателства в подкрепа на този извод. В писменото становище се коментират и средствата, предоставени за изграждане на нов 3 правителствен комплекс, които били предоставени от „Българска банка за развитие“ ЕАД под формата на кредит, за обезпечаването на който е послужило търговско предприятие „***“ ЕАД посредством договор за особен залог върху търговско предприятие и договори за залог на акции, и за особен залог на дружествени дялове, в т.ч. и 6 000 000 бр. акции, представляващи 100 % от капитала на „***“ ЕАД, като се цитират и доказателствата в подкрепа на това фактическо твърдение. Дава се пример и за сключени 5 броя договори между „***” ЕАД и „***” ЕАД за техническа ликвидация и преодоляване на вредни последици при въгледобив и пречистване на вода на различни обекти, като са цитирани и доказателства. Така се мотивира наличието на общ интерес и се твърди, че „***” ЕАД не е действало в нормални пазарни условия, защото другите стопански субекти не са имали възможност да участват при проектирането, ремонта и реконструкцията на язовирни стени и съоръжения; изграждането на нов правителствен комплекс и за техническа ликвидация и преодоляване на вредни последици при въгледобив и пречистване на вода на различни обекти. Освен това според справката за сключени договори с контрагенти, по които „***“ ЕАД е изпълнител, за периода от 01.01.2017г. до 30.04.2021г. са описани договорите, с които на „***“ ЕАД се възлагат конкретните дейности от общ интерес - за нов правителствен комплекс; за авариен водопровод от София до Перник; за главен клон II; за язовир „Злати войвода 3“ и язовир „ХаджиД.о 3“; за техническа ликвидация и преодоляване на вредните последици от въгледобива. Средствата, които „***“ ЕАД получава били на практика финансова подкрепа, защото Дружеството получава поръчки без конкуренция, единствено благодарение на факта, че е собственост на „***“ ЕАД и е организация от публичния сектор (според чл.2, ал.2, т.9 от ЗФУКПС), още повече, че при повечето от договорите на „***“ ЕАД е предоставян 100 % аванс, независимо от реално извършената работа. От публикуваните финансови отчети на „***“ ЕАД се прави извод, че Дружеството на практика не е в състояние да отговаря самостоятелно за задълженията си и се разисква собственият капитал на Дружеството към 31.12.2017г., към 31.12.2018г., към 31.12.2019г. и към 31.12.2020г. Прави се извод, че щом собственият капитал на Дружеството е под размера на акционерния капитал, то не е възможно Дружеството да функционира като действащо предприятие без подкрепата на едноличния собственик на капитала - под формата на търговски договори, сключени с Дружеството без всякаква конкуренция, при повечето от които са предоставяни 100% аванси, независимо от реално извършената работа и при пълното превъзлагане на дейностите по договорите на външни търговски дружества.