Определение № 23 от 28.04.2021, Военно-апелативен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 23 гр. София , 28.04.2021 г.

ВОЕННО-АПЕЛАТИВЕН СЪД в закрито заседание на двадесет и осми април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: полк. ГЕНКО Д. ДРАГИЕВ

Членове: полк. РУМЕН Л. ПЕТКОВ полк.ЮЛИЯН В. БАНКОВ като разгледа докладваното от полк. РУМЕН Л. ПЕТКОВ Въззивно частно наказателно дело № 20216000600018 по описа за 2021 година образувано по частен протест на С. военно-окръжна прокуратура срещу протоколно определение от 11.03.2021 г. по нохд № 22/2021 г. на Военен съд С.

Производството е по реда на чл. 249, ал. 3 от НПК в касационната му фаза.

С протестираното определение С. военен съд е прекратил съдебното производство по нохд № 22/2021 г. по описа на С. военен съд и е върнал делото на прокурора при ВОП-С.за отстраняване на допуснатото отстранимо съществено нарушение на процесуалните правила.

В протеста срещу посоченото определение се правят доводи за неправилност и незаконосъобразност.

Твърди се, че на пострадалото лице, което е непълнолетно не е назначен особен представител, тъй като същият на досъдебното производство е разпитан в присъствието на родител и психолог. След като са присъствали тези две лица не е било необходимо към този момент да бъде назначаван от 1 разследващия полицай особен представител. По делото има приложен заверен препис от акта за раждане на пострадалото лице, откъдето е видно кои са неговите родители.

Сочи се, че относно повдигнатото обвинение по чл. 159, ал. 6 НК на обвиняемия Б.В. не е допуснато нарушение, тъй като не е посочена алтернативата на ал. 6 цифрово. Видно от повдигнатото обвинение срещу В. е посочено, че е „държал“ за себе си порнографски материали. Посочено е къде е държал този материал, а именно чрез информационни технологииперсонален компютър, като е посочено, че за създаването на порнографски материали – 27 фото файлове са използвани лица, които изглеждат ненавършили 18 годишна възраст. Твърди се, че повдигнатото обвинение по този член е съставомерно и съдържа всички реквизити, изисквани от закона, като не е нарушено правото на защита на обвиняемия.

Прави се искане определението на първоинстанционният съд да бъде отменено, като неправилно и незаконосъобразно и делото да се върне в С. военен съд за разглеждане.

Военно-апелативният съд, в настоящия състав, след като взе предвид становището, изразено в протеста, и след като се запозна с материалите по делото и определението на С. военен съд, намери, че протестът е основателен.

Първоинстанционният съд е прекратил съдебното производство по НОХД № 22/2021 г. по описа на СВС и е върнал делото на прокурора за отстраняване на съществените процесуални нарушения, описани в обстоятелствената му част, които по същество според съда представляват нарушения, които ограничават процесуалните права на обвиняемия и пострадалия.

Посочил е, че е нарушено и ограничено процесуалните права на обвиняемия, а именно да узнае в пълен обем обвинението за извършено престъпление по чл.159, ал. 6 НК, като деянието не е конкретизирано в достатъчна степен и не са описани всички негови обективни характеристики.

Единствено е посочено, че обвиняемият е държал порнографски материали, обективирани в 27 броя фото-файлове за създаването на който са използвани лица, които изглеждат ненавършили 18 години, без обаче да е описано в какво конкретно се изразява порнографското съдържание по смисъла на чл.

2

93, т. 28 НК. Твърди се, че порнографското съдържание е елемент от обективната страна на престъплението, което задължително следва да се опише с оглед очертаване рамката на обвинението.

Първоинстанционният съд твърди, че в хода на досъдебното производство прокурорът и разследващите органи не са изпълнили задълженията си по чл. 15 във вр. с чл. 75 НПК, а именно да разяснят на пострадалия процесуалните му права и да осигурят необходимите средства за защита на неговите права и законни интереси. В тази насока са изложени мотиви, че пострадалият е на 14 години и по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЛС е непълнолетен. След навършване на тази възраст може да извършва валидни правни действия, но със съгласието на неговите родители или попечители.

Сочат се текстове от ГПК.

Твърди се, че спрямо пострадалия не е изяснен въпросът със законното представителство на лицето, което следва да го осъществява. Твърди се, че приложеното на л. 99, т 8 от ДП копие от акт за раждане е заверено неясно от кого и не са положени никакви усилия обстоятелствата за произход да бъдат установени по надлежния ред – посредством препис от акт за раждане, изготвен от овластените за това органи на държавна власт.

Твърди се, че в протокол, приложен на л. 17, т. 8 от ДП, съставен от орган на досъдебното производство, като „Протокол за разпит“ на свидетеля непълнолетния В. С. В. лицето С. В. И. е вписано като родител. От този протокол не е ясно какво процесуално качество е закрепено и по отношение на кое лице. Не е установено и какви изявления са правили лицата. В заключение се твърди, че този протокол няма никаква процесуална стойност.

Съдът се позовава и на „Протокол“ приложен на л. 111, т. 8 от ДП, където е посочено, че родителят – гр. л. С. В. И., /баща/ на пострадалия непълнолетен В. С. В., в момента се намирал в Кралство Нидерландия и че със сина си няма да се явят за предявяване материалите на разследването.

Не е изяснено дали майката на непълнолетния В. С. В. е лишена от родителски права, като се сочат разпоредбите на чл. 122 и чл. 123 СК, че всеки родител може да упражнява по отделно правата си, но затова следва да уведоми другия родител. По делото липсват каквито и да е данни за другия родител.

3

По делото е установено, че на 27.09.2020 г. е изтекъл срокът от две години на наложената мярка за закрила на детето В. С. В. настаняване в Център за настаняване от семеен тип в с. Д., община Р.. Прави се извода, че когато лицето е настанено в такъв център това не означава, че длъжностното лице от центъра е овластено да го представлява.

Навеждат се доводи, че е следвало да бъде назначен адвокат – особен представител, който да участва в процеса при условията на чл. 101, ал. 1 от НПК още на досъдебното производство, за да могат да бъдат защитени в максимална степен правата на пострадалия непълнолетен В. С. В..

Въззивната инстанция не споделя становището, обстоятелствената част на атакуваното определение. изразено в

Видно от обвинителния акт стр. 5 гръб подсъдимият Б. В. В. е обвинен в това, че „на 27.06.2019 г. в обитаваното от него жилище, находящо се в гр.

С. област С. ж.к. „.....“, бл. ...., вх. ., ет. ., ап. ... държал в себе си чрез информационни технологии един брой персонален компютър с черна кутия с лепенка от едната страна подзахранващ блок с надпис: 3624545/69 и бар код/, порнографски материали представляващи общо 27 броя фото файлове за създаването на които са използвани лица, които изглеждат като ненавършили 18 години, а именно …. /подробно изброени файлове/… – престъпление по чл. 159, ал. 6 НК.

Видно от текста на закона, обвинението отговаря на изискванията на нормата на чл. 159, ал. 6 НК, като са посочени всички елементи на фактическия състав, а именно, че подсъдимият е държал за себе си чрез информационна технология порнографски материали - 27 броя фото файлове, за създаването на които са използвани лица, които изглеждат като ненавършили 18 години.

Нормата на чл. 93, т. 28 НК не е част от фактическия състав на престъплението по чл. 159, ал. 6 НК. Тя е описателна норма, която определя съдържанието на понятието „порнографски материал“ и не е необходимо подробно да бъдат посочвани при това обвинение конкретните предложения на понятието, посочено в чл. 93, т. 28 НК.

Така изготвеното обвинение и описано в обвинителния акт е ясно и 4 разбираемо и няма допуснато нарушение на процесуалните правила, което да е довело до ограничаване правата на обвиняемия и по-конкретно правото му да знае в пълен обем обвинението.

Към настоящия момент пострадалият е непълнолетен по смисъла на чл.

4, ал. 1 ЗЛС, тъй като ги е навършил 14 години на 11.11.2019 г. и съгласно закона може да извършва правни действия със съгласието на неговите родители или попечители, но може и сам да сключва обикновени дребни сделки за задоволяване на текущите си нужди и да разполага с това, което е придобил със своя труд.

По делото има приложено копие от удостоверение за раждане заверено с печат от ЦНСТДБУ 1 и 2 Д. – „вярно с оригинала“ /л. 99, т. 8 ДП/ и не е необходимо да бъдат полагани усилия за снабдяването по надлежен ред с препис от акта за раждане. Актът за раждане е официален документ, който е съставен и се съхранява при строго определен ред и на базата на него се издава само удостоверение за раждане. Копие на това удостоверение се намира по делото и не необходимо повторно да бъде прилагано. В тази насока, за идентичността на лицето спомага и снетата му самоличност /чл.

139, ал. 1 НПК/ от длъжностното лице провеждащ разпита ..... А.С. – военно разследващ полицай в протокол за разпит на свидетел /на л. 17, т. 8 от ДП/, както и препис от решение № 109/10.09.2018 г. на Р.ския районен съд /л. 104106, т. 8 ДП/.

Относно протокола за разпит на свидетел, приложен по делото на л. 17, т. 8 ДП настоящата инстанция намира, че същият отговаря на изискванията на чл. 128, чл. 129 и чл. 139 НПК. Няма неяснота какво процесуално действие е закрепено и по отношение на кое лице. Вписани са всички реквизити, като изрично е посочено, че разпитът на гражданското лице В. С. В. е проведен в присъствието и на родителя С. В. И., на когото е снета самоличността, която съвпада с преписа от удостоверение за раждане на л. 99, т. 8 ДП. Налице са и съответните подписи на лицата, участващи в разпита.

Настоящата инстанция намира, че не е необходимо да се установява дали майката на непълнолетния свидетел В. С. В. е лишена от родителски права, както и спазват ли родителите на непълнолетния разпоредбата на чл.

123, ал. 1, изр. 2 СК – „когато родителят е действал сам, той е длъжен да 5 уведоми другия родител“. Това са отношения между родителите и затова наказателният съд по настоящето дело не е компетентен да установява тези фактически положения, а и те нямат придаденото от първоинстанционния съд отношение към производството. Родителските права и задължения се упражняват в интерес на детето от двамата родители заедно и поотделно, съобразно разпоредбата на чл. 123, ал.1, изр. 1 СК. С провеждането на разпита на непълнолетния и разясняването на процесуалните му права в присъствието на баща му органът на досъдебното производство се е съобразил с тази разпоредба.

Вярно е установено, че е изтекъл срокът от две години, определен с решение № 109/10.09.2018 г. на Р.ския районен съд, с което е продължен срока на наложената мярка за закрила на детето В. С. В.. Това е станало на 27.09.2020 г. Непълнолетният се явява в съдебно заседание със социален работник в дома И.А. – служител в „Центъра за настаняване на деца лишени от родителска грижа“ с. Д., община Р., област П. и социалният работник от отдел „Закрила на детето“ към Дирекция „Социално подпомагане“ гр. Р. Р.Я.А., която е представила пълномощно от Директора на ДСП – Р..

Обстоятелството продължено ли е настаняването на пострадалия в ЦНДЛРГ и към момента е въпрос, който съдът сам може при необходимост да изследва в производството, като не е необходимо връщането на делото за прокурора за това.

Относно указанията на съда, че на „…непълнолетния пострадал е следвало да бъде назначен адвокат за особен представител, който да участва в процеса при условията на чл. 101, ал. 1 НПК още на досъдебното производство, за да могат да бъдат защитени в максимална степен неговите права и по конкретно – правото му на защита…“, настоящата инстанция намира, че те не са правилни и не отговарят на изискванията на закона.

Особен представител се назначава, когато интересите на непълнолетния пострадал и неговия родител са противоречиви – чл. 101, ал. 1 НПК.

Пострадалият непълнолетен гражданско лице В. С. В. е разпитан при условията на чл. 140, ал. 1 НПК по досъдебното производство в присъствието на неговия родител. Не са необходими никакви други процесуални действия за защита неговите интереси на досъдебното производство, тъй като не са налице данни за противоречиви интереси между родител и дете. Действията 6 на пострадалия в досъдебното производство са извършени със съгласието на родител, който независимо от настаняването на детето в специализирана институция не е лишен от родителски права и не се е дезинтересирал от детето. В случай, че родителят не се яви в съдебното заседание и основният съд намери, че следва да бъдат допълнително защитени интересите на непълнолетния пострадал, то съгласно чл. 15, ал. 8 от Закона за закрила на детето във връзка чл. 22, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. с § 1, т. 11 от допълнителните разпоредби на Закона за закрила на детето може да бъде назначен адвокат – повереник, който да защитава интересите на непълнолетния пострадал, като дете в риск пред съда.