Акт от 28.12.2023, Административен съд - Силистра

Р Е Ш Е Н И

Е № 119 гр.Силистра,

28.12.2023 година

В

И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административният съд гр.Силистра, в публично заседание на двадесет и трети ноември през две хиляди двадесет и трета година,в състав:съдия Павлина Георгиева-Железова, при секретаря Румяна П., като разгледа докладваното от съдията адм.дело №108 по описа на съда за 2023г.,за да се произнесе,взе предвид следното:

Съдебното производство е образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД гр. Силистра,представлявано от управителя инж. Т.Т., подадена чрез представител по пълномощие адв. Ив. П. ***, срещу Решение от 09.05.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, който е и главен директор на ГД “ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите. С оспореното решение е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор №00513-2020-0009/02.11.2020 г., сключен с изпълнител ДЗЗД “ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ-2020“ на стойност 7 431 089,44 лв. без ДДС.

Предметът на договора е: “Инженеринг за обект: Реконструкция на външни довеждащи водопроводи към гр.Тутракан“.

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ

„Водоснабдяване и канализация“ ООД гр. Силистра атакува оспорения акт, в който е релевирано нарушение с финансово влияние, индивидуализирано като:

“офертата на изпълнителя не отговаря на предварително обявените условия на поръчката- нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Същото е квалифицирано като „нередност“ по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Обн.ДВ, бр.27/17г., посл.изм.ДВ, бр.102/22г.; заглавието на закона, за чието приложение е издадена,не е променено след ДВ, бр.51/01.07.22г. на ЗУСЕФСУ)-занапред само Наредбата и, в съгласие с чл. 5, ал. 1 от същата и предвидения показател на корекцията в проценти, е определена ФК в размер на 25% от засегнатите допустими разходи от сключения договор с изпълнител след процедирана обществена поръчка за изпълнение на проект: BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ и съгласно административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) №BG16M1OP002 -1.016-0005-С01 в ИСУН 2020.

С жалбата се поддържа, че процесното „доналагане“ на финансови корекции за различни нарушения по един и същ договор е незаконосъобразно и като нетърпимо от правния порядък води до нищожност на оспореното решение. Това било така, защото въпросната обществена поръчка е предмет на пълна проверка от ответния УО на ОПОС, преминала е и пълен инстанционен контрол, довел до стабилизирането на наложена с предходно Решение ФК от 10% (Решение № 11017/02.11.21г. по адм.д.№8182/20г. на Седмо отделение на ВАС). В този контекст се счита, че било недопустимо пререшаването на разрешен вече от съда спор, с който аргумент се твърди нищожност на процесния акт.

Отделно от това се релевират и оплаквания за нарушение на законоустановената форма на оспореното решение, съгласно чл.,73,ал.1 от ЗУСЕФСУ, вр. с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Това било така, защото липсвало ясно описание на фактите, дали основание на РУО да ги квалифицира като нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и съответно да ги отнесе към хипотеза от т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата.

Поддържа се и довод за неправилно приложение на материалния закон в горния контекст, тъй като установените факти не попълвали състав от т. 14 от Приложението, която точка, освен всичко друго, съдържала множество хипотези, без органът да е посочил релевантната в случая. Тези нарушения силно накърнявали правото на защита на оспорващия бенефициер, като препятствали и съдебния контрол, предвид неустановеност на предмета на доказване пред съда - кои факти, относими към коя правна разпоредба, подлежат на доказване и обсъждане от него (арг.чл.170 ал.1 АПК). Развива се оплакване, че ответният орган се позовавал на заглавия на нормативни актове, посочвайки ги в старите им и в изменените им редакции, както и неприложимата към посочване на нередностите Наредба за администриране на нередности по ЕСИФ, което внасяло допълнително объркване.

В ракурса на твърдението за неправилно приложение на материалния закон е поставен и въпросът за липса на проведено производство по чл. 99 и сл. АПК, съгласно изискването от чл. 74 ЗУСЕФСУ, тъй като и предходното Решение и настоящото, били издадени все за нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и нямало нормативна възможност да се „доналага“ ФК, а е било необходимо възобновяване на приключилото производство, което като не е направено, е опорочило крайния оспорен понастоящем акт на РУО по ОПОС 2014-2020 г. Поддържа се и оплакване за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила с позоваване на чл. 35 АПК, тъй като органът не бил изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, както и не бил обсъдил възраженията по чл.

73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на жалбоподателя. В този контекст се счита, че била налице липса на мотиви по съществена част от въведения предмет в административното производство с възражението на оспорващото ООД. Последното било формално възпроизведено, без никакъв анализ на релевираните с него доводи и подкрепящите ги доказателства.

Съществена част от жалбата е посветена на оспорване на размера на наложената ФК,посочена в абсолютна стойност от 713 984,84 лева, за което няма пречка с оглед по-исканото верифициране и заплащане на окончателните разходи по проекта, но с непосочена методика за изчислението.

Оспорва се и констатацията на ответния орган за несъответствие на предложения времеви график с изискванията на възложителя, в частта - да не съдържа противоречия или разминавания в различните си части с първоначално обявените условия за срокове и последователност на изпълнение на ОП.

В обобщение се твърди, че липсва състав на нередност, в контекста и на нормативното предписание от т.14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, в третото ѝ изречение „Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция“.

Инвокирано е и оплакване, че ответният РУО бил смесил „критериите за подбор“ с „критериите за възлагане“, като релевираният в случая критерий попада в кръга на първите, което сочело на несъставомерност на евентуално извършеното по т.14 от Приложението.

Твърди се, че не е установена и вреда за средствата от ЕСИФ, което обстоятелство е важен елемент от фактическия състав на „нередността“. Ето защо се настоява, поради материалната незаконосъобразност на оспореното решение, както и с оглед на тежките процесуални пороци, от които оспореното решение е засегнато, същото да бъде отменено от съда, като се претендират и присъждане на съдебни разноски.

ОТВЕТНИКЪТ

Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма “Околна среда 2014-2020“ ,чрез С.З.- правоспособен юрист и главен сътрудник по управление на европейски програми и проекти в отдел „Администриране на нередности“ в Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“,оспорва жалбата като неоснователна.

Поддържа мотивите, изложени в оспореното решение.Наредбата по чл.70 ал.2 ЗУСЕФСУ и относимото общностно право с позоваване на Регламент(ЕС,Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07. 2018г. за финансовите правила,приложими за общия бюджет на Съюза,за изменение на регламенти (ЕС) №1296/2013, (ЕС) №1301/2013, (ЕС) №1303/2013, (ЕС) № 1304/ 2013, (ЕС) №1309/2013,(ЕС) №1316/2013,(ЕС)

№223/2014,(ЕС) №283/2014 и на Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС,Евратом) №966/2012; на Регламент

(ЕО,Евратом) №2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности и на Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.13г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент(ЕО) №1083/2006 на Съвета.

Поддържа, че няма нормативна пречка в периметъра на давностните срокове от чл.3 §1 Регламент (ЕО,Евратом) №2988/95, да бъдат извършвани последващи проверки/контрол с цел откриване и коригиране на грешки и нередности в операциите, задължение за което е вменено на държавите-членки с чл.122 §2 Регламент (ЕС) №1303 /2013 и с чл.74 §6 Регламент (ЕС,Евратом) № 2018/1046. Ето защо настоява изцяло да бъдат отклонени възраженията за нищожност на процесното Решение за определяне на ФК на жалбоподателя, както и за допуснати процесуални нарушения,в контекста на неразвило се производство по чл.99 и сл. АПК, валидиращо според жалбата, второто издадено решение за установени нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, по проверена обществена поръчка и наложена ФК с влязъл в сила окончателен административен акт. Това било така и защото в процесния по делото случай, установените от ИА“Одит на средствата от Европейския съюз“ нарушения,са различни, релевирани за първи път пред ответния орган, с писмо изх.№ 04-15-6/21.02.2023г. и подлежали на администриране, съгласно правилата от чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ.Счита,че оспореният акт бил надлежно мотивиран,обратно на въведеното оплакване с жалбата,като на възражението по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ било отговорено подробно и ясно,вкл.с правна аргументация, поради което твърдението за частична липса на мотиви, било изцяло несъстоятелно.

Относно поддържаната материална незаконосъобразност на оспореното Решение счита,че нарушението на чл.107 т.2 б.“а“,във вр. с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП, било безспорно установено и правилно квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, с изложени аргументи относно финансовия му ефект.Твърди,че избраният участник в представената „Организационна схема“ за изпълнение на договора по своя инициатива (без изискване от възложителя) бил посочил на всички експерти,възложените им за изпълнение задачи/отговорности и дейности, с единственото изключение-за експерта „ПСД“. Без значение била ролята на последния за постигане целта на проекта, като се потвърждавал изводът на РУО,че след като за въпросния експерт няма и нормативно разписани функции по изпълнението на договора за инженеринг,не ставало ясно налице ли е / или липсва припокриване на отговорности между него и предложените проектанти в екипа, както и по какъв начин неговото предвиждане в екипа (дори със спомагателни функции), ще се отрази на качественото изпълнение на ОП.

Позовавайки се на Протокол №2 от работата на комисията по чл.103 ЗОП, под-държа, че при съпоставка на предложенията за изпълнение на участника,определен за изпълнител и на ДЗЗД“ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ-2020“,се установявали напълно идентични несъответствия,за които вторият кандидат бил отстранен,а избраният изпълнител - класиран. С тези си действия възложителят бил приложил различен критерий при контрола по допустимостта и оценката на сходни (дори идентични в конфликтните части) несъответствия в предложенията на различни участници, което представлявало типичен пример за „неравно третиране“, в грубо нарушение на базовия принцип от чл.2 ал.1 т.1 ЗОП.

По отношение на Графика за изпълнение на ОП и констатираното несъответствие за подписване на Акт №15; провеждане на 72-часовите проби; под-писване на Протокол образец №17 и издаване на Сертификат за приемане от Инженера, поддържа, че съгласно критерии за възлагане/методика за оценка, е налице надграждащ показател с особена значимост, съгласно който участник, чиито график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма или несъответствие с технологични правила и стандарти и/или нормативни изисквания, се отстранява. Предложената в графика на избрания участник последователност на дейностите; подписването на Протокол №17, издаването на Сертификата за приемане и Акт образец №15, противоречали на последователността от клауза 10.1 от проекта на Договор за възлагане на ОП, което несъответствие идвало само да потвърди извода за нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП.