Решение № 142 от 20.06.2019, Административен съд - Ямбол

Р Е Ш

Е Н И Е № 142/20.6.2019г. гр. Ямбол

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският административен съд, пети състав, в публично заседание на 28 май две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател: В.Бянова-Нейкова

Секретар:

Ст.Панайотова

Прокурор: разгледа докладваното от съдията адм.д № 76 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.Образувано е по жалба от Община Елхово, представлявана от П.А.К. ***, в качеството на бенефициент по Проект ИСУН №BG16M1OP002-1-009-0004-C01„Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр.Елхово“, против Решение от 08.02.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“(УО на ОПОС) – Главен директор на Главна дирекция ОПОС в Министерство на околната среда и водите. С Решението на осн. чл.73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове(ЗУСЕСИФ) във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и Договор за безвъзмездна финансова помощ №Д-34-10/29.03.2017г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.009-0004-C01 „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр.Елхово“ и с оглед констатации, обективирани в писмо изх.№1-009-0004-2-26/16.01.2018г. на УО на ОПОС, е определена на бенефициента Община Елхово финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнати от нарушения и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключените договори: ЗА ОП 1 № 152-01/07.11.2018г. С ДЗЗД“ВИА КОНСТРУКТ – УЕП“ на стойност 10 332 110.00лв. без ДДС и ЗА ОП 2 №147-01/01.11.2018г. С „РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ЕАД на стойност 4 489 725.59 лв. без ДДС.

Решението се оспорва като неправилно и необосновано, издадено при неправилни фактически установявания, въз основа на които са изведени погрешни правни изводи.Твърди се наличие на отменителни основания по смисъла на чл.

146, т. 2 - т.5 от АПК: съществено нарушение на административнопроизводствените правила и неспазване на установената форма, материална незаконосъобразност – противоречие с чл.70, чл.71 и чл.72 от ЗУСЕСИФ, както и с чл.66, ал.2 от ЗОП, несъобразяване с целта на закона.

В съдебно заседание жалбата на Община Елхово се поддържа от адв.И.С.Д. от

Адвокатско дружество“Д.“, гр.София, който моли да се отмени обжалваното решение, по следните съображения:

Спорът между двете страни е досежно отстраняването на двама от участниците в проведената на процедурата по обществена поръчка за обособена позиция 1 и за обособена позиция 2. Работата на Оценителната комисия при провеждането на процедура по реда на ЗОП е да осъществи един законосъобразен процес, който започва от разглеждане на документите за подБ., следват оценка на техническите предложения на участниците, о преглед на ценовите предложения. Всички тези действия са обективирани в протоколи, в следствие на което възложителят издава решение. Същественото е правилно или не, Комисията е извършила отстраняването, съобразно фактическата обстановка при провеждане на възлагателната процедура. В своята работа, при разглеждане на документите за подБ., Комисията открива противоречиви факти и обстоятелства, които не кореспондират с публичните регистри и по-точно с Регистъра на обществените поръчки, публикуван в Агенцията по обществените поръчки. Откривайки това противоречие, Комисията, съобразно своите правомощия, изисква допълнителна информация от възложителите на спорните обществени поръчки. В писмата, които Комисията е изпратила до съответните възложители, се задават изключително конкретни, ясни и недвусмислени въпроси - налице ли е подизпълнител, изпълнени ли са ли обществените поръчки. Това е от съществено значение, защото положителен или отрицателен отговор влече положителна или отрицателни последица за всяко едно от дружествата. Получавайки отговор от възложителите, Комисията извършва преценка на съдържанието и съответно е взела мотивирано решение, че участниците не съответстват на критериите за подБ.. На първо място, в отменения

Закон за обществените поръчки от 2004г.(отменен 2016г.), както и в сега действащия Закон за обществените поръчки до 01.03.2019г., законодателят е ясен - подизпълнителите се посочват в офертата, която участникът подава на етап подаване на офертата.

От тези обстоятелства, един рестроспективен преглед на действащата нормативна уредба показва, че по стария закон, Комисията е длъжна да декларира, че не е налице свързаност и други обстоятелства, които водят до отвод, ако е деклариран подизпълнител. На второ място, подизпълнителят трябва да отговаря на основанията за отстраняване. В хода на времето се добавя, че подизпълнителят трябва да отговаря на критериите за подБ., съобразно частта, вида и дела на поръчките, които ще изпълнява. Или иначе казано, законодателят изрично и категорично е указал, че на етап подаване на оферта, подизпълнителят трябва да се декларира в офертата на съответния участник. В мотивите на съответния закон се съдържат подробни становища на правните комисии към НС и други институции, защо това е така. Накратко казано- разходването на обществени средства подлежи на много строг контрол от съответните възложители и не може и не следва подизпълнители да се включват на всеки един етап в провеждането на обществена поръчка.

Получените писма от възложителите по своята същност представляват официални документи. В тях се съдържат кратки и ясни отговори, които категорично доказват, че въпросните дружества по никакъв начин не са подизпълнители, съответно не са изпълнили част или цяла обществена поръчка. Нещо повече, в някои от тези писма се съдържа информация, че дружествата, които издават референции, въобще не присъстват по никакъв начин в офертите. По-важното е, че Комисията работи с документи, които е поискала и е получила по реда на Закона за обществените поръчки. Т.е., получават се три обстоятелства - от една страна - в Регистъра на обществените поръчки, който е публичен, в обявленията за обществена поръчка, които представляват актове, които възложителите издават, не е посочено, че въпросните дружества са каквито и да било участници в процедурата. На второ място, нормативната уредба категорично не допуска включване на подизпълнители и на трето място - има официални писмени отговори на възложителите на обществени поръчки, които недвусмислено доказват, че конкретните процедури са изпълнени и тези участници по никакъв начин не участват в изпълнението. Тези обстоятелства са достатъчно основание Комисията да счете, че участниците не са изпълнили въпросните обществени поръчки, в следствие на което се е пристъпвало към тяхното мотивирано отстраняване. За всеки един от участниците Комисията е изложила подробни мотиви. Насрещната страна сочи като мотив съществуваща „нелоялна практика“, което е несериозно, а обективно казано- незаконосъобразно. Допускането на участниците при цялата обективна фактическа обстановка, при цялата информация, която Комисията е събрала, ще представлява едно незаконосъобразно действие на възложителя.

По отношение на вижданията на УО, че възложителите не биха могли да знаят кои са фактическите участници в изпълнението, на първо място - това е едно предположение, на второ място, едно такова предположение би значило много сериозна липса на контрол от страна на възложителите по изпълнението на закона. Става въпрос за инфраструктурни проекти на сумарна стойност около 50 милиона лева. Предвид това, че двете Пречиствателни станции, които са декларирани, са за над 20 милиона лева, несериозно и обективно невъзможно е да се твърди, че възложителят не знае кой е проектирал Пречиствателната станция.

По отношение на участниците се съдържат много фактически обстоятелства, които доказват, че те не са изпълнители на обществените поръчки. По отношение на обособена позиция 1 – при изпълнението на услугите за Пречиствателните станции в гр.Шумен и в гр.Поморие - както в представените референции, така и в представените допълнителни доказателства от страна УО се сочи, че изпълнението на проектирането на Пречиствателната станция не е от дружеството, което е посочено, а от физически лица. Изрично е указано в съответния Констативен акт, че проектанти са двете дружества, които изпълняват поръчките, Консорциумът и Строително предприемачески холдинг и това са официалните документите по Наредба №3, а не тези, които твърди УО - Акт 19, който представлява един акт, чрез който страните евентуално биха могли да уредят някакви свои отношения.

На следващо място, УО неправилно в своето решение се е позовал на т.14 и т. 16 от Наредбата за посочване на нередности считайки, че действията на възложителя попадат в тези хипотези. Точка 14 касае изменение на критериите за подБ., каквито по същество няма, защото те не са изменени, а точка 16 касае субективна оценка, каквато също няма, защото оценката при процедурата за възлагане на обществени поръчки е на етап разглеждане на техническо предложение. Поради тази причина и самото правно основание за налагане на финансова корекция е негодно и незаконосъобразно.

Извън посоченото се счита, че в решението си УО по никакъв начин не е доказал и мотивирал защо твърдените от него действия представляват нередности, а само за доказана нередност може да се налага финансова колекция. В този смисъл, отново са налице две предпоставки да се счете решението на УО като незаконосъобразно - неправилно посочване на правното основание на Наредбата за нередности и съответно недоказване наличие на нередност по ЗУСЕСИФ. Не може и не следва, въз основа на субективни виждания, които по никакъв начин не са подкрепени с доказателства, с годни мотиви, да се налага финансова корекция в размер за над 700 000 лева. Комисията е съблюдавала стриктно и изцяло закона, за да се стигне до отстраняване на конкретните участници.

На основание изложеното се иска да бъде отменено решението на УО като неправило, незаконосъобразно, постановено изцяло в противоречие с действащата нормативна уредба в областта на обществените поръчки и действащата нормативна уредба по отношение налагане на финансови корекции.

Претендира се адвокатско възнаграждение в пълния размер, посочен в договора за правна помощ с Община Елхово, и се представя платежен документ за платената услуга.

Ответната страна, Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“(УО на ОПОС) – Главен директор на Главна дирекция ОПОС в Министерство на околната среда и водите, се представлява от К.Д.Д., правоспособен юрист в Министерството на околната среда и водите Моли да се постанови решение, с което да се отхвърли жалбата на Община Елхово срещу решението на УО на ОПОС от 8.02.2019г. като неоснователна, като съдът приеме, че процесното решение за определяне на финансова корекция е законосъобразно, издадено в съответствие с изискуемата от АПК форма, при наличието на адекватни мотиви и в съответствие с целта на закона.

На първо място,

Комисията за оценка на офертите, която се назначава от възложителя, има своите правомощия, а това означава не само упражняване на права, но и задължения за същите. Тази Комисия при всички случаи е длъжна да изследва декларираните пред нея обстоятелства, като не се ограничава само до представените пред нея официални документи. В тази връзка намира, че възложителят е разглеждал въпроса с декларираните от отстранените лица обстоятелства относно придобит от тях опит едностранчиво, като не е изследвана достатъчно обстоятелствено фактическата обстановка и са кредитирани единствено официалните документи или достъпната до публичните регистри информация, без да се вземат предвид всички представени на Комисията доказателства, или всички възможни и достъпни за трети лица документи, които удостоверяват по безспорен начин, че спрямо отстранените участници не е бил налице опит в изпълнението на изискуемите от възложителя дейности.