Решение № 243 от 05.02.2019, Административен съд - Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е

№243 гр. Пловдив,

05 февруари 2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Пловдив, ХVІІІ състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети януари две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАН РУСЕВ при секретаря Т.К., като разгледа докладваното от съдия Русев адм.дело № 3479 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от

АПК във връзка с чл.73 ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Община

Свиленград против Решение № РД-02-36-1373 от 23.10.2018г. на Заместник - Министъра на Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/ за налагане на финансова корекция.

Жалбоподателят оспорва решението като непра­вилно и незаконосъобразно. Прави възражение за липса на мотиви. Твърди да не са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр ал. 1.

Моли за отмяна на решението. Претендира разноски. Подробни съображения излага в депозирана по делото писмена защита.

Ответникът по жалбата – Зам. Министър на регионалното развитие и благоустройст­вото и ръководител на УО на ОПРР

2014 – 2020, чрез адв.П.-пълномощник, в съдебно заседание оспорва жалбата, а в нарочно писмено становище, допълва своите съображения в посочената насока. Претендира разноски.

Съдът, като разгледа доводите и възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото доказателства, намери за установено следното:

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК от лице, адресат на оспорваното решение, което като индивидуален административен акт по смисъла на АПК подлежи на съдебен контрол. Поради това е и ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Видно от преписката е, че Община Свиленград и УО на ОПРР 2014-2020 са страни по Админи­стративен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-2.001-0156-C01 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Свиленград – 3“.

Във връзка с изпълнението на договора, от бенефициента е обявена обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на ул. "Стефан Стамболов" № 16, гр,

Свиленград, изпълняван по проект ВG16RFOP001-2.001-0156-С01 и сключен договор № ВG16RFOP001-2.001-0156-С01-S-03 от 18.08.2017 г. с изпълнител „БКС-Горна Оряховица“ АД на стойност 407 339,88 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на ул. "Стефан Стамболов" № 16, гр. Свиленград, изпълняван по проект ВG16RFOP001-2.001-0156-С01 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр, Свиленград - 3".

Финансовата корекция е изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от допустимите разходи по посочения договор с изпълнител „БКС-Горна Оряховица“ АД на стойност 407 339,88 лв. без ДДС, предмет на договора:

„Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на ул.

"Стефан Стамболов" № 16, гр. Свиленград, изпълняван по проект BG16RFOP001-2.001-0156-C01. "Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Свиленград-3".

Впоследствие, в Регистъра за сигнали и нередности е входиран сигнал за нередност с рег. № 579 за констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на ул. "Стефан

Стамболов" № 16, гр, Свиленград. С писмо изх. № 99-00-6-984/14.09.2018 г. на МРРБ на Община Свиленград е предоставена възможност за излагане на възражения срещу налагането на финансова корекция. Във връзка с това, на 28.09.2018 г. е депозирано възражение, което е взето предвид при окончателната оценка на нарушенията.

След това е постановено и оспорваното решение, с което е определена финансова корекция в размер на 24 440,39 лв. с ДДС, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнител в размер на 488 807,86 лв. с ДДС, като е посочено, че следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението, не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Установено е от административния орган, че в обявлението, раздел VI.3) Допълнителна информация, като продължение на раздел III.1.3) Технически и професионални възможности, възложителят е поставил изисквания за технически и професионални възможности на участниците, свързани с наличието на следните технически лица:

Технически ръководител, които да отговаря на следните минимални изисквания на Възложителя; строителен инженер - специалност ПГС/ССС (или еквивалентно), архитект или строителен техник (средно-специално образование, специалност „архитектура и строителство“ (или еквивалентно); минимум 5 год. професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ;

Специалист по контрол на качеството - строителен инженер или строителен техник с мин. 3 год, професионален опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно;

Специалист по здравословни и безопасни условия па труд - строителен инженер или строителен техник с минимум 3 год. професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по 33БУТ- съгласно изискванията на ЗЗБУТ и Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалентно.

С оглед на всичко изложено по-горе, УО е приел, че в обявлението и документацията за обществена поръчка се съдържат незаконосъобразни критерии за подбор, които са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата.

Относно компетентността на ответника да издава актове от категорията на атакувания, по дело е приета Заповед № РД–02-36–1179 от 26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е делегирал на Деница Николова – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, функциите по ръководство и организация дейността на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014–2020 г., в частност да организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

С оглед на установеното от фактическа страна, съдът формира следните правни изводи:

С Решение № 441 от 27.05.2016 г. на

Министерски съвет, на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98 на Министерския съвет от 2015 г., е определен министърът на регионалното развитие за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., а съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определя, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Хипотезата на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал.1-ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение.

При това положение съдът намира, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган и в необходимата писмена форма. От формална страна административният акт съдържа фактически и правни основания в съответствие на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Не са допуснати процесуални нарушения при издаването му.

Следва да се посочи, че бенефициентът - жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено и това нарушение, попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

Съгласно ал. 2 на същата правна норма, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По делото не е спорно, че възложителят в раздел III.1.3 от публичната покана въвежда изисквания участниците в процедурата да разполагат с технически ръководител, специалист по контрол на качеството и специалист по здравословни и безопасни условия на труд, които да са строителни инженери или строителни техници с минимум 3 години професионален опит. Както вече се посочи, ответникът е приел, че при провеждане на процедурата по обществената поръчка възложителят чрез това си действие е заложил необосновано ограничаващи условия за подбор, които са оказали негативно влияние върху броя на потенциалните участници.