Решение № 50 от 16.01.2019, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ ……………………….

…………………………….., Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,

Деветнадесети състав в открито съдебно заседание на дванадесети декември две хиляди и осемнадесета година в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН при секретар Румела Михайлова изслуша докладваното от съдията административно дело № 2984/2018г.

Производството е по чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.1 т.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители, образувано във връзка с жалба от община

Провадия чрез нейния кмет срещу решение №02-0800/1701 от 10.09.2018г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

В жалбата на община Провадия се прави оплакване, че решението е постановено при съществено нарушение на административно-производствените правила и в противоречие на материалния закон. Прави се оплакване, че не е установена фактическата обстановка, както изисква чл.35 от АПК и липсват мотиви за начина, по който е определен размера на финансовата корекция от 100% при нормативно определена корекция от 25%, като не са посочени основанията довели до по-високия размер, което представлява съществено процесуално нарушение съгласно Тълкувателно решение №4/22.04.2004г. на Общото събрание на Върховния административен съд, което макар и постановено при действието на ЗАП /отм./ не е загубило своята актуалност при сега действащия АПК. Обжалваното решение не съдържа фактически и правни основания, регламентирани в чл.59 ал.2 т.4 от АПК и не е мотивирано, съгласно изискванията на чл.59 ал.1 от АПК, което е възпрепятствало правото на защита на община Провадия, поради което достатъчно основание за отмяната му. Не са били обсъдени възраженията на бенефициента, както изисква разпоредбата на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ и не е спазена изискуемата от закона форма. Изтъква се, че обществената поръчка е за възлагане на дейности по изготвяна на инвестиционни проекти с три обособени позиции, всяка за три отделни обекти, които представляват отделни строежи по смисъла на Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и ЗОП, като цялото отчитане и приемане на всеки обект се извършва отделно. Поради тази причина, незаконосъобразно е стойността на услугата „авторски надзор“ да бъде натрупана към стойността за изготвяне на работни проекти, включени в обществена поръчка, но неприсъщи към съответния обект. В тази връзка се твърди, че не е допуснато нарушение на правилата по чл.21 ал.15 от ЗОП, тъй като прогнозната стойност на обособена позиция №1 от въпросната обществена поръчка, в която е включено изготвяне на технически проект на строеж „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия – ул.“Трети февруари“ от о.т.310 до о.т.325, ул.“Скобелев“ от о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до о.т.509, ул.“Светослав Обретенов“ от о.т.509 до о.т.518 и ул.“Добрина“ от о.т.518 до о.т.631“ е в размер на 7 500 лева без ДДС, а стойността на услугата за изпълнение на авторски надзор е 11 272.68 лева без ДДС или общата стойност на двете услуги е 18 772.68 лева без ДДС – стойност под праговете, посочени в чл.20 ал.4 от ЗОП, което позволява на възложителя да възложи директно на проектанта дейността по изпълнение на авторски надзор по време на изпълнение на строежа. Подчертава се, че въз основа на нормата на чл.162 от ЗУТ авторският надзор, който е задължителен за строежите от първа до пета категория включително, може да бъде възложен единствено на проектанта, изготвил инвестиционния проект, като процедурата, която следва да бъде приложена по смисъла на ЗОП е съобразно стойността на съответния строеж. Сочи се, че проектирането и упражняването на авторски надзор са две отделни услуги: с отделен предмет и осъществявани в различно време, за които се сключват отделни договори, поради което включването на задължението за упражняване на авторски надзор в договора за проектиране с „Трафик Холдинг“ ЕООД е невъзможно, тъй като обема на дейностите по авторския надзор и тяхната прогнозна стойност не би могла да бъде определена преди приключване на проектирането и изготвянето на работните проекти за възложения обект. Жалбоподателят изтъква, че не е налице нарушение на чл.17 и чл.21 ал.15 от ЗОП, тъй като не е налице разделяне на обществената поръчка по отношение на възлагане на дейностите по изготвяне на инвестиционния проект и изпълнение на авторски надзор и е приложен реда за възлагане, посочен в закона. Оспорва се наложената финансова корекция, тъй като нито е извършено нарушение, нито са причинени финансови загуби или вреда на Общността. Заявява се, че не е налице нередност по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г., тъй като не е нанесена вреда на европейските фондове, която обективно да е установена. Подчертава се, че с налагането на финансовата корекция е нарушен принципа на пропорционалност, който изисква способите и мерките, установени с разпоредби на правото на Европейския съюз да са годни за осъществяване на набелязаната цел и да не надхвърлят необходимото за постигането ѝ (дело С-580/14, дело С-58/08, дело С-203/12 всички на СЕС). Изтъква се, че доказването на финансовото отражение на нарушението е съществен елемент от фактическия състав на налагане на финансова корекция, съгласно разпоредбата на чл.72 от ЗУСЕСИФ, като следва да се отчита естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и на българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, което е в тежест на административния орган, което не е сторено в обжалваното решение. Иска се отмяната му, поради липса на нарушение и финансово отражение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В становище с вх.№21363/10.12.2108г. на община Провадия чрез гл.юрисконсулт Б. С. оспорва законосъобразното провеждане на процедурата по предварителна проверка по чл.9 от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

В писмените бележки с вх.№22376/31.12.2018г. на гл.юрисконсулт Б. С. се отбелязва, че административният орган е заявил, че издаденото решение представлява действие, свързано с извършения предварителен контрол на обществената поръчка в съответствие с Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средствата от Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, и в този смисъла съгласно посочените правила възлагането на авторския надзор по време на строителството на строеж „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия“ е преминало през предварителен контрол и административният орган с уведомително писмо №ПП/208 с изх.№02-0800/702 от 17.04.2018г. е съгласувал посочената процедура. В тази връзка процесуалният представител на жалбоподателя счита, че е недопустимо повторно произнасяне на органа без да са налице основания за преразглеждане на първоначално постановеното от него съгласуване на процедурата. Допълва, че в хода на съдебното производство административният орган изрично е посочил, че не е налице регистрирана нередовност във връзка с констатациите при извършване на предварителния контрол на обществената поръчка съгласно негова молба с вх.№2066/28.11.2018г. и финансовата корекция е наложена върху средства, които представляват бъдещи плащания, с които ще се финансира проекта. Административният орган не е изложил мотиви защо е определил финансовата корекция по пропорционалния подход, а не по диференциалния, който изисква съпоставяне на разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение.

Ответната страна – изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ оспорва жалбата като неоснователна и иска да бъде отхвърлена. В молба с вх.№20666/28.11.2018г. признава, че няма подаден сигнал за нередност и липсва доклад по такъв сигнал, както и решение за регистриране на нередност, защото е извършен предварителен контрол на обществената поръчка преди да бъде извършено плащане по нея, като обжалваното решение е издадено на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.50 от Наредба №12/25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малки по мащаби инфраструктури“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020г. Подчертава, че с процесното решение е отказано съгласуване на обществена поръчка, в рамките на предварителен контрол по чл.50 от Наредба №12 и е определена финансова корекция по чл.75 ал.1 от ЗУСЕСИФ, която се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнати от нарушението разходи, които плащания не са били извършени.

В писмените бележки на гл.юрисконсулт И. З., приложени към писмо вх.№43/03.01.2019г. се уточнява, че Държавен фонд „Земеделие“ е констатирал наличието на допуснато нарушение на чл.17 и чл.21 ал.15 от ЗОП при сключването на договор от 11.07.2018г. между община Провадия и „Трафик холдинг“ ЕООД по обществена поръчка „Изпълнение на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия““, изразяващо се в незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. Посочено е, че има неразривна свързаност между проектирането и авторския надзор, като втората услуга е невъзможна без първата. Уточнено е, че на основание чл.162 от ЗУТ авторския надзор се извършва от проектанта и в случая проектирането задължително изисква осъществяването на авторски надзор предвид предмета на договора за безвъзмездна финансова помощ и категорията на строежа /той е задължителен за всички строежи от първа до пета категория/. Ако стойността на двата договора бяха включени в една обществена поръчка, то нейната стойност щеше да надхвърли прага, изискващ възлагане чрез публична покана, което би осигурило по-високо равнище на конкуренция. С оглед характера на нарушението, на основание т.2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуга/доставка“ от Приложение №1 към чл.2 алр.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определянето на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с чл.2 т.36 б.“В“ от Регламент №1303/2013г., е определена финансова корекция в размер на 100% върху разходите по сключения договор ведно с договорената финансова помощ с фонда, съгласно чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл.50 ал.10 от Наредба №12/25.07.2016г. Подчертава се, че в изпълнение на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ управляващият орган е предоставил на бенефициента /получателя на безвъзмездната помощ/ разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици за представяне на становище и доказателства и община Провадия се е възползвала като е подала възражение с вх.№02-0800/701 от 30.08.2018г., което е прието от Фонда за неоснователно.

Правилно адресат на решение №02-0800/1701 от 10.09.2018г. на изп.директор на Държавен фонд „Земеделие“ е община Провадия, тъй като общината, а не нейния кмет, е бенефициент на Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., съгласно чл.73 ал.2 във връзка с чл.27 ал.3 и ал.7 от ЗУСЕСИФ. Съобразявайки това, законосъобразно жалбата е подадена от община Провадия, представлявана от нейния кмет в срока по чл. 149, ал.1 от АПК срещу акт подлежащ на съдебен контрол, съгласно чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ, което я прави допустима за разглеждане по същество.

След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и предвид доводите и възраженията на страните, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

На основание чл.9б т.1 от Закона за подпомагане на земеделските производители във връзка с чл.9 ал.5 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция е ръководител на Управляващия орган на Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г.