Решение № 25 от 02.02.2021, Окръжен съд - Благоевград

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 25 гр. Благоевград , 02.02.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ОКРЪЖЕН СЪД – БЛАГОЕВГРАД, ЧЕТВЪРТИ ВЪЗЗИВЕН

ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ в публично заседание на четиринадесети януари, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Николай Грънчаров

Владимир Ковачев

Атанас Иванов при участието на секретаря Герасим Ангушев като разгледа докладваното от Атанас Иванов Въззивно гражданско дело № 20201200501336 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е въззивно и е образувано по жалба, подадена от „А1 Б.“, ЕИК 13., със седалище и адрес на управление град С., район И., ул. „К.“ № 1, представлявано от А. Д. и М. М. чрез адв. И. Й.срещу решение № 1357/ 24.07.2020 г., пост. по гр. д. № 807/ 2019 г. по описа на РС - С., с искане за отмяна на решението в частта, в която искът е отхвърлен.

Навежда се възражение, че съдебното решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като първоинстанционния съдът се е ограничил до твърдения и просто изложение на обстоятелства, без да достига до доводите си, изхождайки от конкретни съображения по процесуалните действия на страните и събрания доказателствен материал.

Навежда се, че неоснователно съдът е отхвърлил исковата претенция досежно дължимостта на МАТ за периода след 25.03.2018г. и в тази част решението е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до неправилен и необоснован съдебен акт. Поддържа се, че по отношение на иска за дължимост на претендираната 1 неустойка съдът е приел, че неустоечната клауза досежно месечни абонаментни такси до края на срока на договора е нищожна, поради което е отхвърлил претенцията, като се оспорва този извод на съда като изцяло несъстоятелен. Навежда се, че съдът се е позовал на трайната практика на ВКС, в която е прието, че клаузата за неустойка в размер на всички неплатени по договора суми до края на срока му, при прекратяване на договор за периодично изпълнение е нищожна, съобразно чл. 26, ал. 1 от ЗЗД, тъй като не отговаря на присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, тъй като ищецът по вече разваления договор получава имуществена облага от насрещната страна в размер какъвто би получил, ако договорът не беше развален, но без да предоставя уговорените услуги, което води до неоснователното му обогатяване и нарушава принципа за справедливост, т.е. противоречи на добрите нрави. Ето защо правата и задълженията на страните на основание на тези клаузи не са възникнали и не могат да се претендират.

Поддържа се, че практиката на ВКС касае съвсем различни видове търговски сделки (лизинг и финансов лизинг) и не може автоматично действието на тази практика да бъде прилагано към всеки вид търговски сделки, а следва всеки отделен случай да се разглежда самостоятелно и да прави преценка относно действието на клаузите за неустойка.

Оспорва се като неправилен извода на съда, че следва служебно да следи за нищожни неустоечни клаузи и при липса на възражение в тази насока на ответната страна. Вмененото в чл. 7, ал. 3 от ГПК задължение на съда се отнася единствено за договори, сключени с потребители. В чл. 2 от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 05.04.1993г. е дадена дефиниция на понятието „потребител“ - всяко физическо лице, което в качеството си на страна по договорите, предмет на настоящата директива, участва поради интереси, които са извън рамките на неговата търговска или професионална дейност. Подобно определение е дадено и в Закона за защита на потребителите - § 13, т. 1 от ДП на ЗЗП "Потребител" е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност. Навежда се, че ответникът няма качеството на потребител нито по смисъла на Директива 93/13, нито по смисъла на Закона за защита на потребителите, защото не е физическо лице, а търговец, поради което чл. 7, ал. 3 от ГПК е неприложим.

Сочи се, че в Решение на Съда на ЕС от 22.11.2018г. по дело С295/2017г., образувано по преюдициално запитване на МЕО (установено в Л.

(Португалия) дружество с основен предмет на дейност извършването на телекомуникационни услуги на територията на Португалия) е застъпено становището, че сумата, дължима при неспазване на минималния срок на обвързаност, е неразделна част от общата цена, плащана за доставката на 2 услугите и разделена на месечни вноски, която става незабавно изискуема в случай на неизпълнение на задължението за плащане. Без значение е дали тази сума е квалифицирана като неустойка по националното право.

Поддържа се, че в настоящия случай първоинстанционният съд е пренебрегнал факта, че неустойката по договора е компесаторна по своя характер, поради който характер на неустойката, съгласно чл. 79 от ЗЗД кредиторът може да иска или изпълнение заедно с обезщетение за забава, или да иска обезщетение за неизпълнение. Прави се довод, че не може да се търси едновременно и изпълнение, и обезщетение за неизпълнение. Поради тази причина и поради неизпълнение на договора ищецът е спрял да начислява месечни абонаментни такси до края на срока на договора - прекратил е действието му на основание т. т. 54.12. от Общи условия за взаимоотношенията между „А1 Б.“ ЕАД и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на „А1 Б.“ ЕАД по стандарти GSM, UMTS и LTE, съгласно която договорът на абоната/потребителя се счита за едностранно прекратен от страна на А1, в случай че забавата на плащането на дължимите суми от абоната потребителя е продължила повече от 124 дена, и е начислил договорената неустойка за оставащия срок за използваните мобилни услуги. В случай, че ищецът вместо обезщетение за неизпълнение (договорената неустойка) беше поискал изпълнение съгласно чл. 79 от ЗЗД, то претендираната сума щеше да бъде същата. Поддържа се, че поради изложеното, неустоечната клауза нито противоречи на добрите нрави, нито създава неравноправие между правата и задълженията на страните по договора, нито води до неоснователно обогатяване. Кредиторът е избрал едната от двете свои възможности при неизпълнение съгласно чл. 79 от ЗЗД и добросъвестно е упражнил правата си по сключения договор за предоставяне на мобилни услуги.

Навежда се, че след прекратяването на договора, начисляването на месечните абонаментни такси е било преустановено, но именно вземанията за същите, дължими до изтичане на срока, прекратен по вина на абоната, са били обезпечени с договорените от страните неустойки, при което изводът на първоинстанционния съд за нищожност на клаузите, които я уреждат се явява неправилен, отчитайки в тази насока както компенсаторния характер на договорените неустойки, така също и качеството на страните - търговци, които са ги договорили, с оглед нормата на чл. 309 от ТЗ – така се сочи Решение № 480 от 17.12.2019г. по гр. д. № 770/2019г. на ОС- гр. Хасково, което касае идентичен съдебен спор.

Сочи се, че по сключена съдебна спогобда между КЗП и мобилния оператор, обективирана в Протокол от 21.04.2016г. по гр. д. 12268/ 2014г. по описа на СГС, I-18 състав, съдът е одобрил като непротиворечащ на закона и добрите нрави стандартен размер на неустойка по типови договори както следва: „Ако достъпът до Мрежата бъде спрян ши абонаментът по договор за 3 услуги бъде прекратен по инициатива ши по вина на Абоната преди изтичането на Срока на ползване, определен за този абонамент, Абонатът дължи на Оператора неустойка в размер на месечните абонаментни такси, дължими за абонамента, за който договорът се прекратява, по техния стандартен размер, без остстъпка, до изтичане на съответния Срок на абонамента. Когато Абонатът е физическо лице- потребител по смисъла на Закона за защита на потребителите, максималният размер на неустойката за предсрочно прекратяване по тази клауза не може да надвишава трикратния размер на месечните абонаментни такси за услугата на срочен абонамент по техния стандартен размер без отстъпка. В тази хипотеза, в допълнение на неустойката за предсрочно прекратяване, Абонатът дължи на Оператора и възстановяване на част от стойността на отстъпките от абонаментните планове и от пазарните цени на крайните устройства (закоупени ши предоставени на лизинг/на изплащане), съответстваща на оставащия Срок на ползване по съответния абонамент “. Твърди се, че посочената съдебна спогодба има характера на влязло в сила съдебно решение на основание чл.

234, ал. 3 от ГПК, поради което представлява съдебна практика и съответно следва да е служебно известен на съда факт, който не подлежи на доказване с оглед разпоредбата на чл. 155 от ГПК. Прави се довод, че да се приеме, че неустоечните клаузи в договори, сключени между търговци, са нищожни поради нарушаване на закона и добрите нрави и не пораждат действие, а в същото време по договори с физически лица - потребители неустойки да се дължат, би означавало поставяне на физическите лица - потребители в неравноправно и по-неблагоприятно положение от търговците, които сключват договори във връзка със своята търговска дейност и по отношение на които важи чл. 309 от ТЗ. Още повече, че в настоящия случай по- голяма част от претендираната неустойка е именно по 3 или 4 месечни абонаментни такси за мобилни услуги с номера 08., 08., 08., 0. и 20.. Прави се довод от изложеното, че обезпечителната, обезщетителната и санкционната функции на неустоечната клауза не са анализирани правилно от съда. Размерите на дължимите неустойки не излизат извън пределите на обезпечителната, обезщетителната и санкционната й функции, не са прекомерни и не противоречат на добрите нрави. Достигайки до различен извод съдът е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен.

Относно претендирането на законна лихва за забава върху вземането за неустойка се сочи, че тъй като неустойката е компесаторна по своя характер и представлява парично задължение на длъжника, то няма пречка върху нея да се претендира и законна лихва за забава. В този смисъл е трайната съдебна практика, както и практиката на ВКС - Решение № 73 от 29.06.2011г. по търг. д. № 683/2010 г. на ВКС, I т.о., Решение № 139 от 15.10.2015г. пот. д. № 4491/ 2013г. на ВКС, I т.о.. До колкото неустойката е предвидена в самия договор, то тя съставлява договорно задължение за страната, в чиято тежест е вменена.

А когато е уговорена като парична сума, неизпълнението на задължението за плащане на неустойка ще бъде неизпълнение на парично задължението по 4 смисъла на чл. 86, ал. 1 ЗЗД, пораждащо санкция за присъждане на обезщетение в размер на законната лихва. Санкционният характер на неустойката не препятства приложимостта на цитираната норма, тъй като задължението за неустойка е самостоятелно и независимо от задължението за обезщетение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД. Задължението за неустойка се поражда от факта на неизпълнение на договорното задължение, чието изпълнение тя обезпечава и обезщетява, а задължението за присъждане на обезщетение в размер на законната лихва по чл. 86, ал. 1 ЗЗД се поражда от неизпълнението на вече породено и неизпълнено задължение за неустойка.

Прави се искане пред въззивният съд за отмяна на решение № 1357/ 24.07.2020 г., пост. по гр. д. № 807/ 2019 г. по описа на РС - С., с искане за отмяна на решението в частта, в която искът е отхвърлен, като бъдат уважени предявените искове изцяло. Претендира сторените по делото разноски.

В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, е постъпил отговор по въззивната жалба от въззиваемата страна. Навежда се, че решението е правилно и законосъобразно, поради което въззивната жалба е неоснователна.

Навежда се, че съгласно Тълкувателно решение № 1 от 9.12.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2013 г., ОСГТК, При проверка на правилността на първоинстанционното решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за обжалване. Въззивната инстанция не е ограничена от посоченото във въззивната жалба, когато следи служебно за интереса на някоя от страните по делото или за интереса на родените от брака ненавършили пълнолетие деца при произнасяне на мерките относно упражняването на родителските права, личните отношения, издръжката на децата и ползването на семейното жилище”. Поддържа се, че в така цитираното решение на ВКС се приема, че “Доколкото основната функция на съда е да осигури прилагането на закона, тази му дейност не може да бъде обусловена от волята на страните, когато следва да се осигури приложение на императивен материален закон, установен в обществен интерес”.