Определение № 1441 от 04.06.2024, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1441 гр. София, 03.06.2024 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 2-РО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

3-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на седми февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Камелия Ефремова

Членове:

Людмила Цолова

Иво Димитров като разгледа докладваното от Камелия Ефремова Касационно търговско дело № 20238002900967 по описа за 2023 година

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Община София срещу решение № 188 от 21.03.2023 г. по т. д. № 68 7/2022 г. на Софийски апелативен съд, потвърждаващо решение № 588 от 17.05.2021 г. по т. д. № 1172/2021 г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, V I - 2 4 състав, с което са уважени предявените от „Мега Хидрострой“ ЕООД, гр. София срещу Община София обективно съединени искове: иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 396 375.90 лв. – окончателно възнаграждение по сключен договор от 22.06.2018 г. за строителство /основен ремонт/ реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект 70 ОУ „Св. Климент Охридски“, район Връбница, съгласно остатък по фактура № 1000000067 от 09.12.2020 г., ведно със законната лихва за забава върху главницата, считано от датата на допуснатото увеличение на иска – 23.03.2022 г. до изплащането на сумата, както и иск с правно основание чл. 86, ал 1 ЗЗД за сумата 19 722.69 лв. – законна лихва за забава върху главницата за периода от 10.12.2020 г. до датата на подаване на исковата молба – 27.07.2021 г.

Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно на всички основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Изразява несъгласие с извода за нищожност на клаузата за неустойка поради противоречие с добрите нрави. Счита този 1 извод за несъответстващ на спецификата на процесния договор, произтичаща от това, че с него се изпълняват особено значими обществени функции и сключването и изпълнението му е подчинено на строгите правила на Закона за обществените поръчки. Твърди, че в нарушение на процесуалните правила въззивният съд се е произнесъл служебно за нищожността на клаузата за неустойка, при липса на заявено оплакване в исковата и допълнителната искова молба, без да е допълнил доклада по делото и без да е предоставил възможност на страните да изразят становище. В касационната жалба са изложени подробни съображения и срещу извода, че не е налице забава при изпълнението на процесния договор, която да бъде санкционирана с неустойка поради автоматичното му удължаване с общо 172 дни поради обстоятелства, предвидени в самия договор – неблагоприятни метеорологични условия и други обстоятелства, независещи от изпълнителя.

Според касатора, автоматично удължаване на срока не е настъпило, тъй като не е изпълнена нито процедурата, предвидена в Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, доколкото не е съставен акт обр. 10, нито определената в самия договор процедура за изменението му чрез сключване на анекс между страните. Изрично оплакване е заявено и във връзка с кредитиране показанията на свидетеля Славчо Т. с твърдението, че същият е допуснат единствено за установяване дните, в които на изпълнителя е отказан достъп до обекта, както и че е заинтересован от изхода на делото, тъй като е в трудово-правни отношения с ищцовото дружество.

Като обосноваващи допускане на касационното обжалване, с поддържане на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК са поставени въпросите: „1. Когато съдът следи служебно за нищожност на сделка и/или клауза от нея, която е предмет на спора, длъжен ли е да отрази в доклада по делото, че ще се произнесе по нищожността и да изпълни задължението си по чл. 146, т. 2 и т. 5 ГПК; 2.

Нищожна ли е неустоечна клауза, при която като база за изчисляване на дължимата неустойка е определена общата цена на договора за възлагане на обществена поръчка; 3. Допустимо ли е удължаване на срока за изпълнение на договор за СМР, възложен по реда на ЗОП, посредством справки за метеорологични условия, без изразена воля в тази насока от страна на възложителя и спазване на нормативно заложените правила; 4. Допустимо ли 2 е автоматично удължаване на срока за изпълнение на договор за СМР, възложен по реда на ЗОП, с повече от 70% от първоначално заложения срок и представлява ли това съществено изменение на обществената поръчка, което ако е било известно при обявяване на поръчката, би привлякло към участие повече кандидати или участници; 5. Нищожна ли е на основание чл. 113, ал. 4, изр. първо, предложение второ ЗОП клауза, която предвижда удължаване срока на договор, възложен по реда на ЗОП, при сбъдване на определено условие – в конкретния случай справка за неблагоприятни метеорологични условия, дори и то да не води до форсмажорни обстоятелства, препятстващи изпълнението на договора; 6. Може ли клауза от договор, сключен по реда на ЗОП, да дерогира императивна разпоредба на закон”.

В подкрепа на заявеното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК касаторът посочва, съответно: за първия въпрос – Тълкувателно решение № 1/2020 от 27.04.2022 г. на ОСГТК на ВКС и решение № 88 от 22.06.2009 г. по т. д. № 911/2009 г. на I т. о.; за втория въпрос – Тълкувателно решение № 1/2009 от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС. За този въпрос поддържа и основанието по чл.

280, ал. 1, т. 3 ГПК, което заявява и по отношение на всички останали въпроси.

Ответникът по касация – „Мега Хидрострой“ ЕООД, гр. Божурище – моли за недопускане на касационното обжалване, респ. за оставяне на касационната жалба без уважение като неоснователна, по съображения в писмен отговор от 05.07.2023 г.

Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.

При постановяване на обжалваното решение въззивният съд е приел за безспорно установено по делото, че: С договор от 22.06.2018г., сключен по реда на ЗОП, Столична община е възложила на „Мега Хидрострой“ ЕООД извършването на строително-монтажни работи – строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект – 70 ОУ „Св. Климент Охридски“, гр. София, район „Връбница“, срещу заплащането на възнаграждение 1 601 879. 52 лв. (без 3

ДДС) или 1 922 255.43 лв. (с ДДС) и със срок за изпълнение 245 календарни дни, считано от датата на съставяне на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво; С оглед датата на определяне на строителната линия – 10.07.2018 г., срокът за изпълнение изтича на 12.03.2019 г.; За забавено изпълнение на договора е уговорена неустойка в размер на 0.5 % от стойността на същия за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % от общата му стойност, а за неотстраняване на констатираните в изпълнението недостатъците съобразно предвидения ред и срок – неустойка в размер на 500 лв. на ден; На 30.08.2019 г. е съставен акт образец 15, в който е отразено, че строежът е изпълнен в съответствие с одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по ЗУТ и условията на сключения договор, като е определен общ срок от 20 дни за отстраняване на всички недостатъци по изпълнените СМР, описани в приложение № 2 към акта; С констативен протокол от 24.09.2019г. страните са приели, че недостатъците са отстранени;

Обектът е въведен в експлоатация на 10.03.2020 г.; Общината-възложител е извършила плащане по договора, но не за цялата дължима сума, като за част от същата е извършила прихващане, съответно: за сумата 320 375.90 лв. – неустойка за забавено изпълнение на СМР, на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора и за сумата 76 000 лв. – неустойка за неотстранени недостатъци на изпълнените СМР, на основание чл. 9, ал. 3 от договора.

За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е споделил формирания в него краен извод за недължимост на претендираните неустойки.

По отношение неустойката за забавено изпълнение на процесния договор, решаващият състав е приел, че клаузата за същата е нищожна като противоречаща на добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 3 ЗЗД.

Преценил е, че начисляването на неустойка за всеки просрочен ден върху стойността на целия договор, а не с оглед стойността на неизпълнените работи, създава предпоставки за неравнопоставеност на страните и за неоснователно обогатяване на възложителя, т. е. неустойката излиза извън присъщите й функции съгласно разясненията в Тълкувателно решение № 1/2009 от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС.

С оглед извода за нищожност на неустоечната клауза по чл. 21, ал. 1, т.

4

1 от процесния договор, съдът не е обсъждал останалите правоизключващи възражения на ответника, основани на твърдения за допусната забава при изпълнението на задълженията от страна на изпълнителя, както и събраните в тази връзка доказателства.

По отношение на неустойката за неточно (лошо) изпълнение, въззивният съд е приел, че не са налице предпоставките по чл. 9, ал. 3 от договора, тъй като не е установено неизпълнение по смисъла на чл. 9, ал. 2 от същия, а именно – неотстраняване в срок недостатъците в изпълнението, описани подробно в протоколи от 18.10.2018 г., 20.03.2019 г. и 01.04.2019 г.

Аргументирал се е с това, че: За недостатъците по протокола от 20.03.2019 г. е определен срок за отстраняване до 31.03.2019 г., докато за недостатъците по протокола от 01.04.2019 г. такъв срок не е определен, а според вещото лице от допълнителната експертиза към 08.05.2019 г. недостатъците по тези протоколи са били отстранени. Съдебният състав е посочил, че определеният срок за изпълнение на договора 245 дни изтича на 12.03.2019 г., но съобразно уговореното в чл. 13, ал. 4 същият следва да се счита удължен с броя на дните, в които е имало неблагоприятни метереологични условия – в случая с 80 дни, т. е. до 31.05.2019 г., към който момент констатираните нередовности по посочените протоколи вече са били отстранени. С оглед на това и след като в протокола от 01.04.2019г. не е определен срок за отстраняване, е приел, че не е налице неизпълнение по смисъла на чл. 9, ал. 2 от договора, което да е основание за налагане на неустойката по чл. 9, ал. 3 от същия. По отношение недостатъците в изпълнението, констатирани с други протоколи за периода 01.04.2019г. - 30.08.2019г., предмет на изследване от заключенията по съдебно-техническите експертизи, съдът е счел, че са ирелевантни, тъй като те не са послужили като основание за начислените от възложителя неустойки и съответно не са предмет на твърдяното извънсъдебно, респ. съдебно прихващане, предмет на спора, поради което не се налага да бъдат обсъждани показанията на свидетеля Т. и събраните по делото доказателства, с които се удължава срока с още 69 дни, на основание чл. 13, ал. 3 от договора.

Като неоснователни са преценени възраженията във въззивната жалба за невъзможност да бъде удължаван срокът на договора предвид разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП. Решаващият състав е приел, че в случая се касае за автоматично удължаване на срока съгласно клаузата на чл. 13, ал. 4 от договора – поради лоши метереологични условия, установени с предвидените 5 в него доказателства – официални справки, издадени от Националния институт по метеорология и хидрология към БАН, което не изисква изпълнението на процедурата по чл. 13, ал. 3, съответно не се нарушава разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като е ясно предвидено в договора и не води до промяна на предмета на поръчката (чл. 116, ал.1, т.1 ЗОП). По същите съображения като неоснователни са счетени и възраженията за неизпълнение на нормативно определената, както и определената с договора процедура по спиране на СМР и съответно удължаване на сроковете за спрените СМР. Според съда, дали са били налице предпоставките за спиране и удължаване на срока по чл. 13, ал. 3 от договора, не е решаващо, тъй като, дори и да не са били налице, не е имало основание за начисляване на неустойка на посочените основания.