Определение № 2919 от 18.11.2019, Административен съд - Варна

О П Р Е Д Е Л

Е Н И Е

№ ……………./18.11.2019 г., гр. Варна

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – гр. ВАРНА,

7-ми състав, в закрито съдебно заседание в състав:

СЪДИЯ: Ромео Симеонов като разгледа докладваното от съдията ч. адм. дело №3136/2019 г. по описа на Адм. съд – Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.60, ал.5 от

Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на „МУЗИКАНЕ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. “ Проф. Державин“ №5 вх. А ап.3 , представлявано от управителя Г.Б.К., чрез адв. Е.Г.Е. против Заповед № 439-ФК/11.11.2019г. на н-к отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, оправомощен със Заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП, с която е разпоредено запечатването на търговски обект –музикален магазин , намиращ се в гр. Варна, ул. “Проф. Державин“ №5 стопанисван от „МУЗИКАНЕ“ ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 14-дни. На 15.11.2019г. на жалбоподателя е връчен екземпляр от ЗНПАМ №439-ФК/11.11.2019г., в която е посочено, че на 18.11.2019г. в 14.00ч. ще бъде извършено запечатването на обекта. С жалбата се иска отмяна на допуснатото предварително изпълнение на цитираната заповед.

Относно допуснатото предварително изпълнение жалбоподателят твърди, че не са налице предпоставките по чл.60, ал.1 от АПК, както и че обстоятелствата около извършване на твърдяното нарушение се дължат на грешка от негова страна свързана с неотразяването като „служебно въведена“ сумата от около 220лв., необходима му при започване на работа . Жалбоподателят заявява, че предварителното изпълнение се явява незаконосъобразно поради липса на вреда на фиска; няма нарушаване на обществените отношения, както и заплаха за нарушаването им; предварителното изпълнение се явява несъразмерно, тъй като би причинило съществена вреда; това би накърнило доброто му име на търговец сред контрагентите .

Сочи липса застрашаване на особено важен държавен интерес , както и липса на мотиви защо се приема от АНО, че от нарушението може да последва значителна или трудно поправима вреда, както и неоснователно презюмиране на налична сериозна трудност при изпълнението на акта.

По изложените съображения моли съдът да отмени наложеното със Заповед №439-ФК от 11.112019г. предварително изпълнение на принудителна административна мярка-„запечатване на търговски обект – музикален магазин „МУЗИКАНЕ“ находящ се в гр. Варна ул. „Проф. Державин“ №5 за срок от четиринадесет дни. поради издаване на заповедта в нарушение на закона.

Ответната страна не изразява становище по жалбата.

След преценка на оплакванията на жалбоподателя и доказателствата по делото, съдът намира следното:

Посочената разпоредба е относима към хипотезите на влязло в сила разпореждане за допускане на предварително изпълнение по чл.60, ал.1 от АПК или в случаите на допуснато по силата на закона предварително изпълнение на административен акт.

В случая, в Заповед № 439-ФК/11.11.2019г. на н-к отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП на основание чл.60, ал.1 от АПК е включено разпореждане за допускане на предварително изпълнение. Съгласно чл.60, ал.5 от АПК, разпореждането може да бъде обжалвано в тридневен срок от съобщаването му. Жалбата срещу заповедта и допуснатото с нея предварително е изпълнение е връчена на жалбоподателя на 15.11.2019г., подадена и заведена е в регистратурата на Административен съд Варна на 15.11.2019г. – в тридневния срок, поради което релевираното искане за спиране следва да се разгледа като такова по реда на чл.60, ал.6 от АПК – т.е. като жалба срещу разпореждането за предварително изпълнение.

Жалбата срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение е подадена от легитимирано лице – адресата на разпореждането за предварително изпълнение на ПАМ, в тридневния срок по чл.60, ал.5 от АПК, поради което е ДОПУСТИМА и подлежи на разглеждане по реда на чл.60, ал.4 от АПК.

Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.

На 07.11.2019 г. в 13.30 часа, инспектори по приходите извършили проверка на търговски обект по смисъла на §1, т.41 от ДР на ЗДДС – музикален магазин , намиращ се в гр. Варна, ул. “Проф.

Державин“ №5, стопанисван от „МУЗИКАНЕ“ ЕООД, при която било констатирано, че като задължено лице по чл.3 АЛ.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, дружеството не регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки от търговския обект, чрез издаване на фискални касови бележки от въведените в експлоатация за обекта фискални устройства, с което е нарушило разпоредбите на Наредба Н-18/2006г.

При проверката било установено, че за извършена контролна покупка на 07.11.2019г. на 1 бр. микрофон на стойност 26 лв., заплатени в брой с 2 банкноти с номинал от 20лв. от проверяващия Павлина Г.

Демирова-Бозголи – орган по приходите, преди легитимацията не е издаден фискален касов бон от наличното в обекта ФУ, сумата е приета и рестото е върнато в размер на 14 лв. от Г.К.-управител.

В обекта е въведено в експлоатация фискално устройство модел ELTRADE А1 KL с рег. № в НАП 4093947/19.03.2019г.,ИН на ФУ:ED 319245 и ИН на ФП 44329245. Установена е положителна разлика в размер на 240.55 лв. между наличните парични средства в касата и тези, маркирани на ФУ.

Резултатите от проверката били обективирани в Протокол № 0353498/17.11.2019г.

Предвид резултатите от извършената проверка, със Заповед № 439-ФК/11.11.2019г. на Н-ка на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, оправомощен със Заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г. на изп.директор на НАП, на основание чл.186, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗДДС на „МУЗИКАНЕ“ ЕООД е наложена принудителна административна мярка - запечатване на търговски обект – музикален магазин намиращ се в гр.Варна, ул.“Проф.

Державин“ №5 за срок от 14 дни.

Със същата заповед, на основание чл.188 от ЗДДС, вр.чл.60 от АПК е разпоредено предварително изпълнение на наложената принудителна административна мярка. Посочено е още, че запечатването следва да се извърши в срок до един ден от датата на връчване на заповедта. Видно от разписка за връчване, запечатването на търговския обект е предвидено да извърши на 18.11.2019г. в 14.00ч.

На 15.11.2019г. срещу дружеството е съставен

АУАН № F526173/15.11.2019г. за нарушение на чл.25 ал.1 във вр. с чл.3 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ вр. чл.118 ал.1 от ЗДДС.

Заповед № 439-ФК/11.11.2019г. е връчена на

„МУЗИКАНЕ“ ЕООД на 15.11.2019г. Съдът, след като съобрази доводите в жалбата и представените от ответната страна доказателства, преценява допуснатото с обжалваното разпореждане предварително изпълнение на Заповед № 439-ФК/11.11.2019г. като незаконосъобразно.

Правомощието на административния орган за допускане на предварително изпълнение на издаваните от него актове е уредено с разпоредбата на чл. 60 от АПК, към която препраща чл.188 от ЗДДС. Разпоредбата на чл.60 от АПК регламентира възможността за постановяване на разпореждане, включено в административния акт, за предварително изпълнение, ако това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. В тежест на административния орган е да изложи конкретни съображения за наличието на някоя от изброените предпоставки, които да обуславят включването в акта на разпореждане за предварителното му изпълнение.

В конкретния случай за да допусне предварително изпълнение на ПАМ, административният орган e приел, че са налице три от хипотезите по чл.60, ал.1 от АПК, а именно: за защитата на особено важен държавен интерес – спазването на фискалната дисциплина и реда за отчитане на фискалните устройства, в което се изразява интересът на държавния бюджет за законосъобразно регистриране и отчитане на продажбите чрез ФУ в проверявания обект, респ. правилното определяне на реализираните доходи и размера на публичните задължения; съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено; от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.

Относно първата хипотеза – защитата на особено важни държавни интереси – е прието, че разпоредбите на чл.186 и чл.187 ЗДДС осъществяват държавна принуда за защита на установените правни регламенти, в който смисъл имат и санкционен характер. Ако не бъде допуснато предварително изпълнение на ПАМ съществува възможност да се извърши ново нарушение, а опасността за фискалния ред при констатирана подобна практика, водеща до отклонение от данъчно облагане, би била непосредствена. Издаването на касова бележка е нормативно установено задължение на субектите, стопанисващи и/или управляващи търговски обекти, чието неизпълнение винаги води до негативни последици за фиска, т.к. не се отчитат приходи и по този начин се стига до отклонение от данъчно облагане. Видно от тежестта на констатираните нарушения при извършената проверка, а именно размерът на неотчетената продажба от 26 лв.– неточно деклариране на облагаемия оборот, наличието на публични задължения на задълженото лице, както и местоположението на обекта – в гр. Варна, но не в оживената търговска част , характера на дейността –музикален магазин, не може категорично да се твърди, че всички тези факти създават предпоставка с това свое поведение проверяваното лице отново да накърнява съществено обществения интерес и фискалната политика на държавата, т.к. укрива значителна част от своите продажби.

Прието е, че цялостното поведение на търговеца: неотчитането на извършените от него продажби в търговски обект, наличието на публични задължения, води до обоснован извод за трайно поведение на търговеца към неспазване на установения правов ред.

Съобразено е и че с нарушението търговецът нарушава еднаквите условия, създадени от законодателството за всички стопански субекти, като получава предимство пред тези от тях, които отчитат в пълен обем приходите си, както и че препятства защита правата на потребителите.

Създадената организация в обекта няма за цел и не води до изпълнение на установените правни регламенти. При извършена служебна проверка е установено, че задълженото лице има непогасени публични задължения, за които е образувано изпълнително дело. От събраните данни според АНО се налага извода, че една от целите пред търговеца е именно отклонение от данъчното облагане, което води винаги до негативни последици за фиска. Прието е също, че в случая необходимостта от предварителното изпълнение е предопределена и с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно от степента на обществена опасност. Въпреки че е запознат с изискванията за този вид дейност, търговецът е извършил административно нарушение, с което засяга основния ред и търговския оборот и следва да се предприемат мерки за защита на фиска, както и да се коригира неговото поведение към спазване на отчетността и начисляване на дължимите данъци върху реализираните обороти.

На следващо място е съобразено, че има възможност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта.

На последно място е съобразено, че от закъснението на изпълнението на ПАМ може да последва значителна или трудно поправима вреда, а именно съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния субект. Това нарушение препятства нормалната контролна дейност на приходната администрация и не позволява да се осъществи проследяване на търговския оборот в цялост, поради което е преценено от законодателя като значимо по своята тежест и е изрично изброено като нарушение, изискващо налагането на ПАМ. Именно с цел да се промени установената организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни последици за фиска се налага предварителното изпълнение на ПАМ.

Така допуснатото със Заповед № 439-ФК/11.11.2019г. предварително изпълнение на наложената ПАМ – запечатване на търговски обект –музикален магазин в гр.Варна, ул.“Проф. Державин“ №5, се преценява от настоящия състав като незаконосъобразно и подлежащо на отмяна.