Решение № 17 от 11.01.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 17 гр. София, 11.01.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на четиринадесети декември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Иво Димитров

Членове:

Величка Борилова

Зорница Гладилова при участието на секретаря Мария Ив. Крайнова като разгледа докладваното от Величка Борилова Въззивно търговско дело № 20211001001005 по описа за 2021 година взе предвид следното:

Въззивното производството по реда на чл.258 и сл. ГПК е образувано по съвместна въззивна жалба, подадена от «Ню Проджектс Консулт»ЕООД, ЕИК 202054931 и И. Г. Р., действаща като ЕТ»Ира – И. Г.», ЕИК 204014519, чрез адв.К.П. от САК насочена против отхвърлителните части на Решение № 261078/07.07.2021 г., постановено по т.д. № 1888/2020 г. по описа на СГС, ТО, с които : 1/ е отхвърлен предявеният от «Ню Проджектс Консулт»ЕООД против «УМБАЛСМ Н.И.Пирогов»ЕАД иск с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от 352,54 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по Договор № 0/7-01-268/31.10.2019 г. за възлагане на обществена поръчка за доставка на храна за пациенти по издадена фактура № 0000000012/13.07.2020 г. и 2/ е отхвърлен предявеният от И. Г. Р., действаща като ЕТ»Ира – И. Г.», ЕИК 204014519 против «УМБАЛСМ Н.И.Пирогов»ЕАД иск с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от 34 901,14 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по Договор № 0/7-01-268/31.10.2019 г. за възлагане на обществена поръчка за доставка на храна за пациенти по издадена фактура № 0000000012/13.07.2020 г.

В останалата му уважителна част първоинстанционното решение не е обжалвано, влязло е в сила и не е предмет на въззивна проверка.

Във въззивната жалба се правят оплаквания, които могат да се квалифицират като такива за постановяване на първоинстанционния съдебен акт в обжалваните му части при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващи се в едностранчива и превратна преценка на приобщените по делото доказателства, довела до неточно установяване на релевантните факти, а от там и до неправилно приложение на материалния закон.

Поддържа се, че първоинстанционният съд неправилно е приел за надлежно 1 волеизявлението на ответника-въззиваем за прихващане, отправено спрямо ищецавъззивник на дължимото от него възнаграждение срещу вземането му в размер на гаранцията по договора за добро изпълнение.

В случая дължимата се по договора за обществена поръчка гаранция в размер на 3% от стойността на договора с ДДС била предоставена под формата на застрахователна полица № 15001910000681/21590012 за застраховка, сключена със ЗК“Лев инс“АД, в която УМБАЛСМ „Н.И.Пирогов“ЕАД е посочено като трето ползващо се по застраховката лице.

Затова и по отношение на гаранцията въззиваемата страна имала вземане единствено от ЗК“Лев инс“АД, но не и изискуемо и ликвидно вземане спрямо въззивника, което да прихваща.

Отделно от изложеното се поддържа, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по възражението на въззивниците, че договора с № 0/7-01-268/31.10.2019 г. бил прекратен, без наличието на предпоставките по чл.9, ал.10 от същия.

Твърди се в тази връзка, че не било съобразено отправеното от насрещната страна предизвестие, от което не ставало ясно в какво се изразяват неизпълненията на ищецавъззивник по договора. Отделно от изложеното – за всички твърдени несъответствия – забавено или неточно изпълнение на подадените заявки, въззиваемият-ответник упражнил правото си по чл.7, ал.5 от договора и начислявал неустойка, която е заплащана или прихващана с дължимото възнаграждение на „Ню Кетъринг Пирогов“ДЗЗД за съответния месец.

Ето защо и с упражненото право на разваляне на договора и задържане на гаранцията, ответникът се опитвал да се облагодетелства два пъти за едно и също твърдяно за извършено от въззивниците нарушение, което му поведение не почивало на годно правно основание – същият вече бил обезщетен за неточно изпълнение на договора и нямал право да го развали и да задържи предоставената гаранция.

Поддържа се и че според клаузите на обвързващия страните договор едва при неизпълнение на задълженията на изпълнителя/продавач по него повече от три пъти възложителя/купувач имал право да го развали и да задържи предоставената гаранция, а не при всяко неточно изпълнение, настъпило повече от три пъти.

Като правен резултат от развитите подробни доводи в подкрепа на изложените оплаквания се иска отмяна на атакуваното решение в обжалваните му отхвърлителни части и по съществото на спора уважаване на предявените искове в пълен размер.

В отговора по въззивната жалба насрещната страна е оспорила развитите в нея доводи и е навела подробни такива в подкрепа твърдението й за правилност на обжалвания съдебен акт.

Софийският апелативен съд, търговско отделение, пети състав, като съобрази данните по първоинстанционното дело, приема следното:

СГС е бил сезиран с предявени при условието на обективно и субективно съединяване искове с правно основание съответно чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.92, ал.1 ЗЗД от «Ню Проджектс Консулт»ЕООД и И. Г. Р., действаща като ЕТ»Ира – И. Г.» против „УМБАЛСМ Н. И.

Пирогов“ЕАД.

Твърдяло се е в обстоятелствената част на исковата молба, че ищците – търговци са съдружници в «Ню Кетъринг Пирогов»ДЗЗД, ЕИК 177400969, което гражданско дружество било учредено по реда на чл.357 ЗЗД, при дялово участие на съдружниците - «Ню Проджектс Консулт»ЕООД – 1% и ЕТ»Ира – И. Г.» - 99%.

Твърдяло се е още, че страните по делото – ищците, като ДЗЗД и ответникът, били обвързани от договор № 0/7-01-268/31.10.2019 г, сключен на осн.чл.112 ЗОП, в съответствие с Решение РД № 26-362/22.02.2019 г. на изп.директор за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет - „Доставка на храна за нуждите на „УМБАЛСМ Н. И.

Пирогов“.

Договорът бил сключен за срок от две години, считано от датата на подписването и/или до изчерпване на стойността по него.

2

Със същия възложителят възложил на изпълнителите да подготвят и доставят храна за пациентите на „УМБАЛСМ Н. И. Пирогов“, съобразена с болничния рецептурник за болнично диетично хранене, съгласно Приложение № 1 - подробна разбивка на 21 примерни диети, като според уговорката в чл.3, ал.1 от договора общата му стойност възлизала на 1 500 216,72 лв., без ДДС /1 800 260,06 лв. с ДДС/.

Плащането следвало да се осъществява ежемесечно в български лева чрез банков превод от страна на възложителя по сметка на изпълнителя, в срок до 60 дни след доставките за предходния месец, подписан приемо- предавателен протокол за предходния месец и представяне на фактура в оригинал.

С предизвестие от м.юни възложителят прекратил сключения с изпълнителя договор, като неплатена по него останала сумата за предоставена храна за месец юни 2020 г., за която била издадена Фактура 0000000012/13.07.2020 г. на стойност от 35 253,68 лв. с ДДС.

Плащането по нея следвало да се извърши в срок от 60 дни след доставките за предходния месец, подписан приемо-предавателен протокол за предходния месец и представяне на фактура в оригинал, като в случая падежът настъпил на 13.09.2020 г.

Затова считано от 14.09.2020 г. ответникът бил в забава в изпълнение на задължението си за извършване плащане на сумата, дължима по Фактура 0000000012/13.07.2020 г. Поради забавата в плащането се дължи и неустойка по договора в размер на 126,90 лева.

Поискано е от съда да постанови решение, с което да осъди ответника да заплати на ищците сумата в общ размер на 35 380,58 лева, от които на «Ню Проджектс Консулт»ЕООД, в качеството му на съдружник с 1 % дялово участие в „Ню Кетъринг Пирогов“ ДЗЗД сума в размер на 353,81 лева, от които сумата от 352,54 лева представляваща 1 % от 35 253,68 лв. с ДДС - неизплатено възнаграждение за предоставена храна за месец юни 2020 г., ведно със законната лихва за забава върху главницата, считано от датата на завеждане на исковата молба до окончателно изплащане на вземането /главен иск по чл. 79 ЗЗД/ и сумата от 1,27 лева - 1 % от 126,90 лв., представляваща неустойка за забава в плащане на дължимото се възнаграждение за предоставена храна за месец юни 2020 г., съгласно чл. 7, ал. 6 от Договор № 0/7-01268/31.10.2019 г., за която сума е издадена Фактура 0000000012/13.07.2020 г. на стойност от 35 253,68 лв. с ДДС, с период на забава от 12.01.2015 г. до подаване на исковата молба в съда и на И. Г. Р., действаща като ЕТ»Ира – И. Г.», в качеството му на съдружник с 99 % дялово участие в „Ню Кетъринг Пирогов“ ДЗЗД, общо сумата в размер на 35 026,77 лв., от които 34 901,14 лева представляваща 99 % от 35 253,68 лв. с ДДС, представляваща неизплатено възнаграждение за предоставена храна за месец юни 2020 г., ведно със законната лихва за забава върху главницата считано от датата на завеждане на исковата молба до окончателно изплащане на вземането /главен иск по чл. 79 ЗЗД/ и сумата от 125,63 лева – 99 % от 126,90 лв., представляваща неустойка за забава в плащане на дължимото се възнаграждение за предоставена храна за месец юни 2020 г., съгласно чл. 7, ал. 6 от Договор № 0/7-01- 268/31.10.2019 г., за която сума е издадена Фактура 0000000012/13.07.2020 г. на стойност от 35 253,68 лв. с ДДС, с период на забава от 12.01.2015 г. до подаване на исковата молба в съда.

В отговора по исковата молба ответникът „УМБАЛСМ Н.И. Пирогов" ЕАД, чрез процесуалния си представител, е оспорил предявените искове по основание и размер.

Не е оспорил фактическите твърдения на ищеца, че страните са били обвързани от договора № 0/7-01- 268/31.10.2019 г. при уговорените в него права и задължения за тях, считано от датата на подписването му – 31.10.2019 г.

Въвел е възражение, че още в началото на изпълнението на договора от страна на ищците почти ежедневно се установявали несъответствия или неточно изпълнение, които били отразявани в подписваните приемо-предавателни протоколи, всеки един изготвен на конкретно посочена дата.

Това поведение продължило вкл. до м.12.2019 г.

Поради същото и възложителят започнал да се ползва и да упражнява по реда на чл.7, ал.5 от договора правото си на неустойка, за което изпълнителят бил надлежно уведомяван с изпращани до него писма.

3

Независимо от последното действия по отстраняване на недостатъците във връзка с изпълнението на договора не били предприети от изпълнителите и на 02.07.2020 г. договорът бил едностранното прекратен от възложителя без предизвестие, на основание чл.

9, ал. 10.

Поддържа се, че експлоатацията на обекта, в който се приготвяла храната, предмет на договора , била спряна, считан от 01.07.2020 г. със Заповед на Областната дирекция по безопасност на храните София-град, като констатациите в нея потвърждавали и факта на неточно изпълнение на договора в качествено отношение от страна на изпълнителя.

Т.к. гаранцията за добро изпълнение по договора била предоставена под формата на застрахователна полица, още в деня на прекратяване на договора ответникът предявил претенцията си пред застрахователя – ЗК“Лев инс“АД с писмо изх. № РД-44-3346/02.07.2020 г. По претенцията била образувана щета № 0000-1500-00-19-7003/2020 г.

Въпреки предоставените множество документи пред застрахователя към 22.10.2020 г. последният все още не се бил произнесъл по щетата, поради което с писмо изх.№ РД-443346/22.10.2020 г., връчено на ръка на 23.10.2020 г./, лечебното заведение изрично заявило пред изпълнителя по договора, че упражнява правото си на прихващане с дължимата сума по Фактура № 12/13.07.2020 г. на стойност 35 253.68 лв., като по този начин насрещните задължения се считат погасени до размера на по-малкото от тях.

Остатъкът от непогасеното вземане, дължимо в полза на ответника, в качеството му на възложител, възлизало в размер на 9 752.82 лв. е представлявало разликата между задължението и гаранцията за добро изпълнение по договора, по отношение на която възложителя упражнил правото си да задържи.

С писмо вх. № РД-44-3346/27.10.2020 г. застрахователят уведомил възложителя, че при него е постъпила информация от „Ню Кетъринг Пирогов“ДЗЗД,, че УМБАЛСМ“Пирогов“ е прихванала вземането си към посоченото дружество, в размер на 35 253,68 лв., а по сключения договор, обективиран в Застрахователна полица №1500190000681/21590012 гаранционният ангажимент е в размер на 45 006,50 лв.