Решение № 441 от 30.04.2024, Административен съд - Силистра

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 441

Силистра, 30.04.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Силистра - I състав, в съдебно заседание на трети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

МАРГАРИТА СЛАВОВА

При секретар ВИОЛИНА РАМОВА като разгледа докладваното от съдия МАРГАРИТА СЛАВОВА административно дело № 136 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ООД [населено място], представлявано от управителя инж.Т.Т., подадена чрез представител по пълномощие адв.Ив.П. от АК-[област], срещу Решение от 22.05.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014г.-2020г.“, който е главен директор на ГД“ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите (МОСВ), с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнати от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по обособена позиция 2 - Договор №00513-2020-0007-02/08.10.2020г., сключен с изпълнител ДЗЗД“КВ [област] 2020“ на стойност 18 693 843.66 лв. без ДДС и, по обособена позиция 3 -Договор №00513-2020-0007-03/08.10.2020г. с ДЗЗД„КВ [област] 2020“ на стойност 17 116 239.02лв. без ДДС,с предмет:“Инженеринг за обект:“Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в [населено място], [населено място] и [населено място]“ по обособени позиции, с уникален номер 00513-2020-0007“. Непосредствено след диспозитива на акта е посочено,че за други нарушения, с Решение от 25.11.2020г. е наложена финансова корекция (ФК) в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по същите, засегнати от настоящото нарушение, договори с изпълнител ДЗЗД“КВ [област] 2020“,по обособени позиции 2 и 3, което е потвърдено с Решение на ВАС №8021/02.07.21г. и, е разпоредено:„Следва да се доналожи финансова корекция до достигане на определения размер от 25%.“ С жалбата се твърди, че въпросното „доналагане“ на ФК за нарушения по едни и същи договори, било незаконосъобразно и като нетърпимо от правния порядък, водело до нищожност на оспореното решение. Това било така, защото процесната ОП е проверявана от ответния РУО, преминала и пълен инстанционен контрол, довел до стабилизирането на наложена с предходно Решение от 25.11.2020г., ФК от 5% (Решение №27/15.03.2021г., адм.д.№528/20г. на АС-[област],оставено в сила с Решение № 8921/02.07. 21г.,адм.д.№5754/2021г.,VIIО на ВАС). В този контекст се счита, че било недопустимо пререшаването на разрешен вече от съда спор, с който аргумент се релевира нищожност на процесния акт, постановен освен това и извън предпоставките и реда от чл. 99 и следващите от АПК.

Отделно се въвеждат оплаквания за нарушение на законоустановената форма на оспореното Решение, съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ,във връзка с чл.59 ал.2 т.4 АПК. Това било така, защото липсвало ясно описание на фактите, дали основание на РУО да ги квалифицира като нарушение на чл. 107 т.2 б.“а“,вр. с чл.2 ал.1 т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и съответно да ги отнесе към хипотеза на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ(Обн.ДВ,бр.27 /17г.,посл.изм.ДВ,бр.102/22г.)-занапред Наредбата.В този ракурс се твърди, че между описателната част на фактическите основания и правната им квалификация като нередност,съществувало тежко противоречие,което било неотстранимо от съда. Норменият строеж на т.14 от Приложение №1 към чл. 2 ал.1 Наредбата, съдържал множество фактически състави и, след като ответният РУО не бил посочил конкретно осъществения такъв, бил нарушил материалния закон.

На плоскостта за допуснати съществени нарушения на административ-нопроизводствените правила се твърди, че РУО се е позовавал в оспорения акт неясно и неточно на приложимия закон, посочвайки го като ЗУСЕФСУ/ ЗУСЕСИФ (предвид законодателната промяна с ДВ,бр.51/22г),което засягало правото на защита на бенефициера поради неяснотата - кой закон всъщност е прилагал ответният орган с оглед регламентацията от чл.142 АПК. Освен това, битували позовавания на неприложими нормативни актове,като Наред- ба за администриране на нередности по ЕСИФ, която била ирелевантна, както и на Насоки за определяне на финансови корекции, одобрени от ЕК и, приложими по отношение на държавите-членки на ЕС, нямащи за свой адресат конкретните бенефициери. Твърди се нарушение на чл.35 АПК, тъй като ответният орган не бил установил всички факти с правно значение за разрешаване на случаите по двата регистрирани сигнала за нередности №1175 и №1176. Поставен е акцент върху оплакване, че подаденото възражение от жалбоподателя по реда на чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ, не било обсъдено в съдържателния му аспект, а просто цитирано в процесния акт, без коментар по същество. В тази връзка се счита, че била налице липса на мотиви по съществена част от въведения предмет в административното производство с възражението на оспорващото ООД.

Възразява се и по начина на изчисляване (по-конкретно - липсата на посочен такъв) на визираните размери на наложените ФК по двата засегнати договори с изпълнителя ДЗЗД„КВ [област] 2020“. Поддържа се оплакване срещу пълната неяснота (липса на мотиви) относно: каква е основата, върху която РУО е начислил 25-те процента по пропорционалния метод, в раздел „Финансово изражение на нередността“ от процесния акт.Въведен е и довод за нарушение на забраната за кумулиране на ФК от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ, доколкото същите договори, за изпълнение на същата ОП, сключени със същия изпълнител, са били обект на проверка,приключила със съответните констатации и наложени ФК,което препятствало издаването на последващи актове за отмяна на финансовата подкрепа по същия проект.

Доминират оплакванията за неправилно приложение на материалния закон,тъй като установените факти не попълвали състав на т.14 от Приложе-нието. В ракурса на горното твърдение е поставен и въпроса за липса на проведено производство по чл.99 и сл. АПК, съгласно изискването от чл.74 ЗУСЕФСУ, тъй като и предходното Решение (25.11.2020г.) и настоящото, били издадени все за нередности по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, при едни и същи факти и нямало нормативна възможност да се „доналага“ ФК, а е било необходимо възобновяване на приключилото производство, което като не е направено, било опорочило крайния, оспорен понастоящем, акт.

Възразява се срещу релевираното нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП, защото не се установявали твърдените факти (идентични за двата договора, сключени по ОП-2 и ОП-3).Поддържа се, че посочените несъответствия в Техническото предложение на участника с условията от Документацията за поръчката, били незначителни/несъществени; други имали характер на фактически/технически грешки без каквото и да е влияние върху формирана-та воля на участника, а трети - не попълвали състав на самостоятелно нарушение на изискването по чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП. Съпоставяйки последователността на инвестиционния процес, нормирана със ЗУТ,вкл. нейното документиране, съгласно Наредба №3/31.07.03г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Обн.ДВ,бр.72/03г.,посл.изм.ДВ,бр. 56/17г.),със същата (последователност) до издаването на Сертификат за приемане на строежа от инженера по договора, сключен по правилата на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК), се твърди, че било налице съответствие на ТП на изпълнителя с условията на възложителя, съгласно което се предвижда издаването на акт образец №15 и Сертификат за приемане от инженера, да съвпадат по време с посоченото в линейния график.

С писмени бележки по делото и, след приета Съдебно-техническа екс-пертиза,се поддържа,че експертът по част „Проектно-сметна документация“ (ПСД) няма нормативно възложени задължения, като в конкретния случай бил предвиден като допълнителен/със спомагателни функции, без да е част от ключовите експерти в процеса на проектирането и, всъщност със или без него, проектната разработка би била изпълнена съгласно изискванията на възложителя, поради което настоява, като несъстоятелно, горното установя-ване на органа да бъде ирелевирано. На същия терен се поддържа,че ОП била обявена за изпълнение при условията на FIDIC, като вещото лице е потвърдило, че всички предвидени дейности от изпълнителя съответстват на правилата от Договорните условия по ФИДИК (Жълта книга).Експертизата не е установила противоречия и несъответствия от вида на възведените с оспореното Решение, в предложения линеен график за изпълнение и с вътрешните норми - ЗУТ и Наредба №3/03г.,тъй като нито последната, нито някъде другаде, съществувал национален стандарт относно това - кога се извършват 72-часовите проби при експлоатационни условия: преди или след Акт Образец №15. Нормативното задължение било да бъдат извършени такива, без значение кога.

Ирелевантна била съпоставката на установените несъответствия с Документацията за процесната обществена поръчка от комисията по чл.103 ЗОП по отношение на ТП на отстраненото ДЗЗД“Аква [област] 2020“ с твърдените от РУО такива (несъответствия) в ТП на участника, с когото е сключен договор за изпълнение (не само,че не е бил отстранен от участие), приета от ответника за проявление на неравно третиране на участниците в публичната състезателна процедура, в контекста на базовите принципи от чл.2 ал.1 ЗОП. В обобщение се твърди, че липсвал състав на нередност с оглед на нормативното предписание от т.14 на Приложение №1 към чл.2 ал. 1 Наредбата. Инвокира се оплакване, че ответникът бил смесил „критериите за подбор“ с „критериите за възлагане“,като процесните в случая попадали в кръга на вторите, което сочело на несъставомерност на евентуално извършеното по т.14 от Приложението, относима към критериите за подбор. Ето защо се поддържа, че обсъжданата фактическа съвкупност не можела да бъде подведена под т.14 и следователно, не представлявала нередност, за която да се следва ФК. Твърди се, че не била установена и вреда за средствата от ЕСИФ, която е важен елемент от фактическия състав на „нередността“. Настоява се, поради материалната незаконосъобразност на оспореното решение, както и с оглед на тежките процесуални пороци, от които било засегнато, същото да бъде отменено. Претендира се присъждане на съдебни разноски по представен списък по чл.80 ГПК (л.2176).

Ответникът по жалбата- Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда 2014-2020г.“,чрез упълномощен представител гл.експерт с юридическа правоспособност С. Т. (л. 1697), счита оспорването за неоснователно по съображения, изложени в съдебно заседание. Поддържа, че няма нормативна пречка в периметъра на давностните срокове от чл.3 §1 Регламент (ЕО,Евратом) №2988/95, да бъдат извършвани последващи проверки/контрол с цел откриване и коригиране на грешки и нередности в операциите, за което е вменено задължение на държавите-членки с чл.122 §2 Регламент (ЕС) №1303/2013 и с чл.74 §6 Регламент (ЕС,Евратом) №2018/1046. Ето защо настоява изцяло да бъдат отклонени доводите за нищожност на процесното Решение за определяне на ФК на жалбоподателя, както и за допуснати процесуални нарушения, в контекста на неразвило се производство по чл.99 и сл. АПК, валидиращо според жалбата, второто издадено решение за установени нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ,по проверена преди това обществена поръчка и наложена ФК с влязъл в сила окончателен акт.Това било така и защото в процесния случай, установените от ИА“Одит на средствата от ЕС“ нарушения, са различни, релевирани за първи път пред ответния орган, с писмо изх.№04-15-6/21.02.2023г. (л.84) и подлежали на администриране, съгласно правилата от чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ. Счита, че оспореният акт бил надлежно мотивиран, обратно на въведеното оплакване с жалбата, защото на възражението по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ било отговорено подробно и ясно, поради което твърдението за частична липса на мотиви, било изцяло несъстоятелно.Относно поддържаната материална незаконосъобразност на оспореното Решение счита, че нарушението на чл.107 т.2 б.“а“,вр. с чл.2 ал.1 ЗОП,било безспорно установено и правилно квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, с изложени аргументи относно финансовия му ефект.