Решение № 435 от 11.03.2019, Административен съд - Бургас

Р

Е Ш Е

Н И Е

№ 435/11.03.2019 година

Административен съд -

Бургас в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: Веселин Енчев секретар Г.С., разгледа адм. д. № 3328/2018 година

Производството е по чл. 73 ал.4 във връзка с чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с глава десета раздел първи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от Община Стара Загора, представлявана от кмета – Ж.Т., срещу решение (Решението) № РД – 02 – 36 -1459/12.11.2018 година на заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма “Региони в растеж 2014 - 2020” (УО на ОПРР).

С Решението (лист 85 - 105) е приключен сигнал за нередност № 609, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) на МРРБ във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка – открита процедура, с предмет „Извършване на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОЗД № 1 „Звънче“, кв. „Три чучура - север““, финансирана по ОПРР чрез договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ

№ BG16RFOP001-1.006-0002-С01, проект „Обновяване на образователната структура в община Стара Загора“ с бенефициер Община Стара Загора. С решението е констатиран незаконосъобразен критерий за подбор на участниците в процедурата – изискан завишен „специфичен оборот“, като е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора, засегнат от нарушението, равняваща се на 59 919,49 лева.

Жалбоподателят оспорва решението.

Твърди, че са били спазени всички процедури по ЗОП във връзка проведената процедура. Поддържа, че доводите на ответника за използване на неправомерен критерий за допускане на участници в процедурата, няма нормативно основание. Заявява, че едва в обжалваното решение (но не и в сигнала за установена нередност) се съдържат доводи за въвеждане на незаконосъобразен критерий за оценка, а така правото на защита на жалбоподателя е било накърнено, защото не е имал възможност да се защити чрез възражение в административното производство. Иска отмяна на решението.

Ответникът оспорва жалбата, чрез процесуален представител. Представя и подробно писмено становище.

Представя преписката. Претендира присъждане на разноски.

След като съпостави доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка.

С решение № 10 – 00 –

1371/12.07.2017 година, на основание чл. 73 ал.1 от ЗОП, от кмета на Община Стара Загора била открита процедура за възлагане на обществена поръчка „Извършване на строителни и монтажни работи на обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на детска градина „Звънче“, кв. „Три чучура - север“, УПИ IV детска градина, кв. 605 по плана на град Стара Загора““. Решението (лист 112 - 114) било публикувано на страницата на Агенцията за обществени поръчки (АОП).

Към решението била утвърдена и документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка (лист 115 - 133).

На 03.10.2017 година между

МРРБ, чрез УО на ОП „РР 2014-2020“, от една страна и Община Стара Загора, като бенефициер – от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-2.006 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Стара Загора“, с № от ИСУН – BG16RFOP001-1.006-0002-C01, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020” (лист 10 - 25).

По обявената обществена поръчка с договор ВG16RFOP001-1.006 - 0002 – С01 – S – 04 №465/07.03.2018 година Община Стара Загора възложила на „Информат“ ООД – Стара Загора с ЕИК ********* да извърши строителни и монтажни работи на обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на детска градина № 1 „Звънче“, кв. „Три чучура - север“, УПИ IV - детска градина, кв. 605 по плана на град Стара Загора (лист 134 - 144).

В периода 24.08 – 13.09.2018 година служители на МРРБ – ГД „СППРР“, са извършили проверка на обществената поръчка, възложена след проведената процедура, като за проверката съставили контролен лист (лист 27 - 52). При преглед на документацията по процедурата, одобрена от кмета на общината, както и при и преценка на критериите за участие, проверяващите са констатирали факти, възприети от тях като нарушения, водещи до ограничаване на възможностите за кандидатстване в откритата процедура, съответно – до ограничаване на конкуренцията.

При проверката било констатирано, че от участниците в процедурата е е поискано да представят доказателства за реализиран минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три години не по – малко от 1 900 000 лева без ДДС (лист 34 и 120).

Служителите, извършили проверката, преценили, че поставеното условие е ограничително и лишено от правно основание, защото законът е определил критерий единствено за общия оборот на участниците, но не и за специфичния (в сферата на строителството) оборот.

Предвид констатациите в контролния лист, с писмо изх. № УО – 05 – ЮИ – 0365/18.09.2018 година началникът на РО „ЮИР“ в ГД „СППРР“ уведомил (сигнализирал) началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) в същата ГД на МРРБ за установеното нарушение, а писмото било регистрирано като сигнал за нередност с № 609 (лист 26).

На 03.10.2018 година ръководителят на УО на ОПРР изготвила уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка и изготвената докладна записка е регистриран сигнал за нередност № 609 от Регистъра на сигналите за нередности и че е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за установените нарушения. С уведомлението на жалбоподателя било указано, че разполага с двуседмичен срок да оспори констатациите, както и да представи доказателства (лист 53 - 63).

Жалбоподателят бил уведомен за резултатите от извършената проверка на 05.10.2018 година по пощата (лист 106 долу и лист 53).

С отговор вх. № 99 – 00 – 6 –

1043(2)/19.10.2018 година на МРРБ, подаден от кмета на Община Стара Загора, констатациите били оспорени (лист 64 - 80).

На 09.11.2018 година, въз основа на фактите, констатирани при проверката, началникът на отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“ на МРРБ изготвила докладна записка до ръководителя на УО на ОПРР. Освен описанието на установените обстоятелства, в докладната записка бил извършен правен анализ на нарушенията и била направено предложение за размер на финансова корекция (5 % от всички допустими разходи по договора с изпълнителя), съобразно тежестта на нарушението. Към докладната записка била приложена и форма за изчисление на финансовата корекция (лист 81 - 83).

Въз основа на докладната записка, УО на ОПРР издала решението, обжалвано в настоящото съдебно производство, с което определила финансова корекция на бенефициера в размер на 5 % от допустимите разходи по договора, сключен от общината на базата на договор за предоставяне на БФП или общо 59 919,49 лева (лист 85 - 105).

Като доказателство за компетентността на издателя на решението по делото е представена заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018 година на министъра на РРБ, с която заместник – министър Деница Николова е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, в това число и да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ (лист 9).

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи.

Съгласно чл. 73 ал.1 от

ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ (в редакцията му към подаване на жалбата), решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7.

В конкретния случай, обжалваният административен акт е издаден на 12.11.2018 година, връчен е на 15.11.2018 година, а жалбата против него е подадена по пощата на 28.11.2018 година – в срока по чл. 149 от АПК (лист 106 горе и лист 8). С решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – отказано верифициране на разходи по договор, сключен в рамките на обществената поръчка. За адресата е налице правен интерес от оспорването, жалбата е подадена в законоустановения срок. Затова жалбата е допустима.

Решението на ръководителя на УО на ОПРР е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.9 ал.5 изречение второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Според чл. 5 ал. 1 т.10 от

Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 година и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година.

Съобразно представената заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018 година на министъра на РРБ, Деница Николова – заместник – министър на РРБ и ръководител на УО на РПРР 2014 – 2020 е оправомощена от министъра да издава заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто акт е и процесния.

Решението отговаря на изискванията на чл. 59 ал.2 от АПК за форма на административния акт. То съдържа всички реквизити, а в него са изложени и доводи във връзка с възражението на жалбоподателя за неоснователност на констатациите, направени в рамките на контролната проверка на обществената поръчка.

В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който обуславят незаконосъобразност на решението.

Съгласно чл.73 ал.2 от

ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът (всъщност

„бенефициерът“, както би следвало да знае всеки второкурсник, учещ право) да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента (в смисъл „бенефициера“) доказателства и направените от него възражения.

От приложената административна преписка се установява,

УО е уведомил своевременно Община Стара Загора за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 609 в Регистъра на сигнали и нередности, като е посочил административна информация, информацията по сигнала, анализ на нарушението от правна страна и приложимата процедура. На бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на община Стара Загора за възражение, като оспорването на констатациите от жалбоподателя е разгледано подробно от административния орган и са изложени аргументи защо не е прието.

Съдът не споделя довода на жалбоподателя, че с решението на ответника за пръв път са изложени доводи за незаконосъобразност на действията по осъществяването на обществената поръчка във връзка с изисквания специфичен оборот (от строителство) от участниците в размер на 1 900 000 лева за последните три години, като така е било накърнено правото на защита на общината в процеса. Фактът – поставеното специфично изискване към оферентите – е изрично констатиран в контролния лист още в хода на проверката през август - септември 2018 година. В писмото – уведомление от 03.10.2018 година, изпратено до общината, ответникът изрично е посочил, че с това условие се нарушава разпоредбата на чл. 2 ал.2 от ЗОП. Жалбоподателят е възприел твърдението и в писмото – възражение е изложил конкретни мотиви за неоснователност на твърденията, че е допуснато нарушение на чл. 2 ал.2 от ЗОП.