Акт от 26.08.2021, Административен съд - Велико Търново

РЕШЕНИЕ

№ 259 гр. Велико Търново, 26.08.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на тринадесети юли две хиляди и двадесет и първа година в състав:

Административен съдия: Евтим Банев при участието на секретаря М.Н.и прокурора от ВТОП Невена

Орманджиева, изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 253 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба подадена от Община Велико Търново с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2, срещу Решение № РД-02-36-457/ 24.03.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на оперативни програми „Регионално развитие“ 2007 – 2013 и „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /УО на ОПРР/. С оспореното решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 1656 във връзка с проведена от Община Велико Търново, в качеството й на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0005-С01 от 19.07.2019 г. /№ РД-02-37-113 от 19.07.2019 г./, с УО на ОПРР, обществена поръчка и сключен Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-05/ 16.07.2020 г. с изпълнител „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново и предмет „Инженеринг на обект „Изграждане на буферен паркинг „Сержантско училище“ на стойност 404 400,00 лв. без ДДС.

Установени са нередности, посочени в акта и е определена финансова корекция на бенефициера Община Велико Търново, в размер на 40 440,00 лв. без ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договора от 16.07.2020 г. с „Мистрал 7“ ООД, и включваща 14 154,00 лв. – верифицирана и платена финансова помощ, подлежаща на възстановяване и 26 286,00 лв. – сума, която не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. В решението е отбелязано и че неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора в общ размер на 404 400,00 лв. без ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

Оспорващата община твърди нищожност на обжалвания акт, като постановен при липса на компетентност, тъй като лицето, което го е подписало с електронен подпис не е посоченият като издател ръководител на УО на ОПРР и същевременно липсва заповед за заместване. Отделно в жалбата и в хода на устните състезания се развиват подробни доводи за незаконосъобразност на акта, поради издаването му в противоречие с материалноправните разпоредби на закона, по пунктовете на решението. В хода на делото Община Велико Търново, чрез пълномощника си ***И., поддържа жалбата по съображенията изложени в нея и в хода на устните състезания. В подкрепа на доводите си за липсата на нарушения по посочени точки от обжалваното решение, представя становища и писма на специализирани контролни органи. Намира, че от РУО на ОПРР не са взети предвид характеристиките на конкретната процедура по възлагане на обществена поръчка „Договаряне без предварително обявление“, при която възложителят има право да покани само един участник. Изтъква, че в този вид процедура конкуренцията е ограничена по силата на закона, при което изложените от административния орган мотиви в тази насока, са неотносими към този вид процедури.

Счита, че в случая са поканени трима участници и претендираните от РУО нарушения не са довели до неправомерно отстраняване на участници. , ние твърдим, че не е така. От съда се иска да отмени изцяло обжалваното решение на ОУ на ОПРР. Оспорващата община претендира присъждане на направените по делото разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, в размер определен съобразно Наредбата за заплащане на правната помощ.

Ответникът, ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020, чрез пълномощника си по делото ***А. от АК - Враца, оспорва жалбата, като неоснователна. Намира за неоснователни твърденията за нищожност на оспореното решение, доколкото в хода на съдебното дирене се е установило, че то е подписано от надлежно оправомощено лице, заместващо ръководителя на УО. Счита обжалвания акт за издаден при спазване на приложимите процесуални правила. Твърди и материалноправна законосъобразност на оспореното решение, като се позовава на съображенията развити в същото и допълнителни такива, подробно изложени в писмена защита. С тези доводи, ответникът моли жалбата на Община Велико Търново да бъде отхвърлена, претендира присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение.

Участващият в делото прокурор от ВТОП дава мотивирано становище за частична основателност на жалбата. Намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за нищожност на обжалваното решение на РУО. Изтъква, че със заповед от 26.02.2021 г., вр. със заповед от 26.09.2018 г., и двете на МРРБ, лицето което го подписало оспорения акт е оправомощено да изпълнява функциите на заместващ ръководител на УО на ОПРР, вкл. да подписва документи във връзка с управлението на ОПРР. По същество счита за основателно възражението относно първото установено от ответника нарушение /незаконосъобразен критерий за подбор по т. 11 от Наредбата за посочване…/, тъй като на първо място става въпрос за процедура по чл. 79 от ЗОП и на второ, нарушението касае обединения, които не са юридически лица, а в случая в от Община Велико Търново е отправена покана до три юридически лица, които не са обединения по ЗЗД.

Намира, че поради соченият от УО като незаконосъобразен критерий поначало е неотносим към конкретния случай. Останалите претендирани от административния орган нарушения прокурорът намира за доказани, а жалбата в тази й част – за неоснователна.

Съгласно установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:

Община Велико Търново е страна по

Договор № РД-02-37-113/ 19.07.2019 г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.009-0005-C01) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура по директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“. Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и общината, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“, на стойност 11 133 732,51 лв., от които безвъзмездна финансова помощ в размер на 10 409 573, 31 лв. собствен принос на бенефициера 724 159,20 лева.

В изпълнение на част от дейностите по проекта, от Община Велико Търново първоначално е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка – открита процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Процедурата е открита с Решение номер РД 24-178/ 18.11.2019 г. на кмета на общината, с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг по проект „Интегриран градски транспорт на гр. Велико Търново“ по 5 обособени позиции. Тази първоначална процедура е прекратена по отношение на 3 от общо 5 обособени позиции – по ОП № 2 и ОП № 4 – тъй като не е подадена нито една оферта и ОП № 5 – тъй като подадената единствена оферта не отговаря на предварителните условия на поръчката. С Решение № РД 24-45/ 20.03.2020 г. на кмета на Община Велико Търново, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез „договаряне без предварително обявление“ по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет „Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Изграждане на буферен паркинг „Сержантско училище“, Обособена позиция № 4 от проект „Интегриран градски транспорт на гр. Велико Търново“. Между страните не се спори, че в тази процедура са поканени за договаряне трима участници – „Енел строй“ ООД – гр. Горна Оряховица, „Тера“ ООД – гр.

Велико Търново и „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново. След получаване на оферти от две от поканените дружества /“Енел строй“

ООД и „Мистрал 7“ ООД/ и тяхното оценяване от назначена за това комисия /офертата на “Енел строй“ ООД е преценена като неотговаряща на изискванията за форма/, с Решение № РД-24-91/ 24.06.2020 г. на кмета на Община Велико Търново, за изпълнител на обществената поръчка е определено „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново. Със същото е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-05/ 16.07.2020 г. на стойност 404 400,00 лв. без ДДС, с посочения предмет.

Няма безспорни данни дали сумите по договора са изплатени и каква част от тях са възстановени на бенефициера по силата на посочения по-горе договор за безвъзмездна финансова помощ.

Във връзка с регистриран от УО на ОПРР сигнал за нередност с № 1656, от ръководителя на управляващия орган до кмета на Община Велико Търново е отправено писмо от 10.02.2021 г., с което последният е уведомен за регистрирания сигнал за нередност, започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение. Съгласно отразеното в писмото, сигналът се отнася за провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка при въведени незаконосъобразни критерии за подбор - годност за упражняване на професионалната дейност, технически и професионални възможности, приемане на незаконосъобразна методика за оценка, като участниците не са обезпечени с достатъчно информация по отношение на показателите ОПК 1, ОПК 2 и ОПК 3 /за професионална компетентност на предложените проектант по част „Пътна“, проектант по част „Геодезия“ и техническия ръководител/, а освен това в методиката са включени дискриминационни изисквания /не са посочени възможности за доказване на еквивалентни правоспособност и професионален опит/ и неоправдано завишени изисквания. В писмото е изразено становище за финансово влияние на всяко от нарушенията и за определяне на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на обща финансова корекция в размер на 10 % допустимите разходи по договора с изпълнител „Мистрал 7“ ООД.

Срещу уведомителното писмо е подадено възражение в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са изложени доводи, сходни с тези в жалбата пред съда. Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-36-457/ 24.03.2021 г., в което е посочено, че е подписано с електронен подпис от ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, Д.Н.. В него, след обсъждането на твърденията по сигнал за нередност с рег. № 1656 и възраженията на бенефициера, последните са възприети за неоснователни. С подробни мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното писмо и нарочни такива относно направените възражения, са приети за установени следните обстоятелства: 1. Въвеждане на незаконосъобразни критерии за подбор /два критерия/ в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, и чл. 59, ал. 2 от ЗОП; 2. Приемане на незаконосъобразна методика за оценка, вкл. чрез посочване на дискриминационни и завишени изисквания в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП.

Нарушенията са квалифицирани като нередности съответно по смисъла на т. 11, т.

10, т. 11 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности… и при спазване ограничението по чл. 7 от същата наредба, на Община Велико Търново е определена финансова корекция – 10% от допустимите разходи по Договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-05/ 16.07.2020 г. на стойност 404 400,00 лв. без ДДС ДДС. В крайна сметка на бенефициера наложени финансови корекции в размер общо на 40 440,00 лв., включващи 14 154,00 лв. – верифицирана и платена финансова помощ, подлежаща на възстановяване и 26 286,00 лв. – сума, която не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. В решението е отбелязано и че неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по посочения договор в общ размер на 404 400,00 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ. Решението е доведено до знанието на бенефициера на дата 25.03.2021 г., чрез

Разпечатката съдържа 27 от 109 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/aa470188-7abe-4144-be5c-ae00bba02e59