Решение № 11 от 04.01.2019, Административен съд - Бургас

РЕШЕНИЕ

№ 11 гр.Бургас, 04.01.2019г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Бургаски административен съд, двадесет и първи състав, в открито заседание на 10 декември през две хиляди и осемнадесета година в състав:

СЪДИЯ : Веселин Белев при участието на секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа докладваното от съдия Белев а.д. № 2757 по описа на съда за 2018г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73 ал.4 вр с чл.26 ал.1 и ал.5-7 от

Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Оспорваща страна (жалбоподател) е Община Сливен. В производството оспорващата страна участва чрез пълномощник – адвокат Л.Б. ***.

Орган, издал административния акт (АО), е заместник-министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма развитие в растеж при Министерство на регионалното развитие и благоустройството гр.София. Същият участва в производството чрез пълномощник – адвокат П.М.от АК Пловдив.

Предмет на оспорване е решение № РД-02-36-1008/27.08.2018 г. на АО, с което на община Сливен е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-2 от 30.08.2017 г. сключен между община Сливен и Обединение „Зелена среда“ с ЕИК ********* („Трейс Ямбол“ АД с ЕИК *********, ПРО ПЛАНТС ЕООД с ЕИК 585059 и ИНЖПРОЕКТ ООД с ЕИК) на стойност 551 383.00 лв. без ДДС, във връзка с установено нарушение при провеждане на открита процедура по реда на ЗОП с предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект: „Рехабилитация, благоустрояване и обновявате на обществени озеленени площи за широко ползване и междублокови пространства в кв.Република“. Изчислената финансова корекция е в размер на 33 082,98 лв. (тридесет и три хиляди осемдесет и два лева и деветдесет и осем лева) без ДДС, която според решението следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

В жалбата се посочва, че оспореното решение е неправилно, издадено въз основа на погрешни фактически констатации и неправилно приложение на материалния закон. Излагат се подробни възражения, относно липсата на извършено нарушение на общностното право, както и липсата на вреда по смисъла на чл.72 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на извършените по делото разноски включително. В съдебно заседание е направено възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на отсрещната страна.

Правното основание на оспорването е чл.145 АПК вр. с чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ.

Жалбата срещу решение РД-02-36-1008/27.08.2018 г., с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция е допустима. Подадена е в срока по чл.149 ал.1 АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК. Оспорваното решение има белезите на обжалваем пред съда акт, тъй като с влизане в сила на ЗУСЕСИФ актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция, е индивидуален административен акт и защитата срещу него се осъществява по реда на чл.27 ал.3 и 5-7 вр. с чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. по реда на АПК. По повод постъпилата жалба, на засегнатото от акта лице следва да бъде дадена съдебна защита по реда на АПК.

Органът, издал оспорените актове, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна. Представил е заверено копие от преписката по приемане на оспорения акт. Не сочи нови доказателства.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

От представените по делото писмени доказателства се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/ - Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от Деница Николова – ръководител на Управляващия орган на ОПРР (Управляващ орган) и община Сливен като бенефициент, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ във връзка с постъпило проектно предложение по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове за градски възстановяване и развитие 2014-2020 - Сливен“ част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ . с № от ИСУН

BG16RFOP001-1.015-0002-C01, № РД-02-37-21/13.01.2017г.

(л.132). Предоставената безвъзмездна финансова помощ (100%) е в максимален размер до 2 199 911 лв., а срокът за реализация на проекта е 24 месеца.

Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Сливен е провела процедура за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП) – „публично състезание“, с предмет „Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект: „Рехабилитация, благоустрояване и обновяване на обществени озеленени площи за широко ползване и междублокови пространства в кв. Република“. С Решение за откриване на процедура № РД 15 – 428 от дата 21.03.2017 г. на заместник - кмета на Община Сливен било поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка.

Същото е публикувано и в официалният вестник на Европейския съюз. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00118-2017-0006.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката – община Сливен и Обединение „Зелена среда“, в качеството му на изпълнител, е сключен договор № ВG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-2 от 30.08.2017г. (л.108-115).

Стойността на договора в 551 383 лв. без ДДС или 661 659,60лв. с ДДС.

Същата е формирана като сбор от: 1. Цената за изготвяне на работен проект по всички части и за осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР – 52 000лв. без ДДС, от които 45 500лв. без ДДС за изготвяне на работен проект и 6 500лв. без ДДС за осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР, съгласно ценовото предложение на изпълнителя и 2.

Цената за изпълнение на СМР, която е 499 383лв. без ДДС, съгласно ценовото предложение на изпълнителя и приложените към него окрупнени сметки.

Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент община Сливен, в Управляващия орган на ОПРР

2014-2020 е регистриран сигнал за нередност с рег. № 456. Според обстоятелствената част на сигнала, е установено нарушение при възлагане на обществената поръчка, а именно неправомерни критерии за подбор на участниците в поръчката и незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите, в частта по отношение на показател Работна програма за изпълнение на строителството (РП) и показател Управление на критични точки (УКТ). Според сигнала възложителят е включил в обществената поръчка условие, което дава предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата и по този начин ограничават конкуренцията. Що се отнася до методиката, според сигнала в посочените части липсва яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки, както и оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно съдържанието на офертите. За установените факти от предварителния контрол е изготвен контролен лист (л.51-107).

С писмо изх.№

99-00-6-767/23.07.2018г. (л.43) УО на ОПРР уведомил кмета на Община Сливен за регистрирания сигнал за нередност и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В уведомителното писмо били изложени констатациите на служителя, осъществил контролната проверка.

Писмото е получено на 26.07.2018г., видно от приложеното по делото извлечение за доставяне – л.50.

Във връзка с полученото уведомително писмо за регистрирания сигнал № 456, кметът на община Сливен е изпратил с писмо изх.№ ЕО 0416-16/1/ от 06.08.2018г. (л.40) до ръководителя на УО на ОПРР писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция. С писмото се излагат възражения срещу налагането на финансова корекция и се оспорват като неверни заключенията и твърденията за допуснати нарушения.

С докладна записка изх. №

99-00-6-767/2/ от 24.08.2018г. на началника на отдел „КОНП“, ГД „СППРР“, МРРБ за приключване на проверка по сигнал за нередност с рег.№ 456, заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е уведомен за становището на УО на ОПРР относно резултатите от приключването на проверката по сигнала, според което становище са предложени мерки за приключване на сигнал с рег.№ 456 с установяване на нередност по т.9 от Наредбата, приета с ПМС № 357/28.03.2017г. и определяне на финансова корекция в размер на 5 % от всички допустими разходи по договора с изпълнител.

Въз основа на изводите в докладната записка и материалите по преписката, заместник-министърът на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР издал решението оспорено в настоящото производство, с което органът е установил допуснати от община Сливен нарушения на чл.2 ал.2 ЗОП и на чл.2 ал.1 ЗОП във вр. с чл.

70 ал.4 и ал.7 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП. Същите са квалифицирани като нередност по т.9 от Раздел I „Обявление на документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на вредности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни н инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.

- „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. С уведомително писмо изх.№ 99-00-6-767/27.08.2018г. ръководителят на УО на ОПРР е информирал кмета на община Сливен за приключване на процедурата по администриране на сигнал с рег.№ 456 и издаването на решението (л.20).

Недоволен от така постановения акт, жалбоподателят е депозирал пред съда жалбата, предмет на разглеждане по настоящото дело.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

На първо място, следва да се отбележи, че всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани с разпореждане и управление на средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (както и всички секторни регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове.

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Съгласно чл.288 ал.1 от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т.е. жалбоподателят – община Сливен, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".