Акт от 19.03.2020, Административен съд - Габрово

Р Е Ш Е Н И Е

№ 34 гр. Габрово, 19.03.2020 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Габрово в открито съдебно заседание от четиринадесети февруари, две хиляди и двадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ

КИРОВА- ТОДОРОВА и секретар: Радина

Церовска, постави за разглеждане докладваното от председателя адм. д. № 305 на Административен съд Габрово по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по настоящото адм. дело е образувано въз основа на депозирана в деловодството на Административен съд Габрово /АСГ/ Жалба с вх. № СДА-01-1740 от 21.11.2019 г., подадена от Община Габрово, чрез кмета на същата Община Таня Христова, против Решение № РД-02-36-1270 от 11.11.2019 г. на зам. министъра и ръководител на УО на ОПР.

С процесното Решение е приключен сигнал № 1145, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция /ГД/ „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ, във вр. с установени нарушения при открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „***“, в рамките на проект „Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово“, осъществяван с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейски фонд за регионално развитие.

В резултат на проведената процедура е сключен договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C02-D-03, № 235-УР-19 от 26.03.2019 г. с изпълнител – ***, на стойност 448 086.10 лв. без ДДС и предмет на договора: „Подобряване на организацията на движение на най-натоварените кръстовища в гр. Габрово“. Полученият сигнал със съмнения за нередност е във връзка с изпълнението на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.016-0003-C01 – „Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово“. Сигналът приключва с прекратяване на съмненията за нередност по т.

1.1 и с установяване на нередност по т. 1.2. /Раздел първи „Фактическа обстановка“, т. 1 „Описание на нарушенията от настоящото решение“/ на бенефициента Община Габрово, квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1, към чл.

2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Критериите за подбор или технически спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“. Нарушението на бенефициента е такова по чл. 107, т. 1, чл. 109, т.1, във вр. с чл. 112, ал.2, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.

2 от ЗОП /по т. 1 и т. 2/ и чл. 107, чл. 109, т.1, чл. 112, ал. 2, т.3, във р. с чл. 66, ал. 11, т. 1 и ал. 12, чл. 40, ал. 2, т. 9, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП /по т. 3/, във вр. с нарушението по т. 1.2. от Раздел първи, „Фактическа обстановка“, т. 1 – „Описание на нарушенията от решението.

Определена е финансова корекция на бенефициента, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25% от стойността на договора с изпълнителя, в размер на 134 425.83 лв. върху стойността на договора с ДДС, която сума не следва да се верифицира при процедура на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е начислен върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, които са в размер от 537 703.33 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора, представляващи безвъзмездна финансова помощ със средства, финансирани със средства от ЕСИФ.

Приложен е пропорционалния метод по чл. 3, ал. 2 от горепосочената Наредба, т. к. с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна помощ по договора.

Мотивите за издаването на процесния ИАА са следните:

При УО е постъпил сигнал за нередност, състоящ се в няколко пункта:

1. Ограничително изискване – В сигнала е посочено, че в пети раздел „Сертификати“ от техническата спецификация по поръчката е въведено неясно условие: „За основните видове изделия и системи, които ще бъдат вложени при изпълнението на поръчката, освен описателната част за техническите им показатели, да се посочи производител /търговска марка/ и стандарт/качество /ако е приложимо/. Сертификатите, които са на чужд език, се представят задължително и в превод. Всички останали изделия и системи трябва да са придружени с декларации за експлоатационни показатели/за характеристики или със сертификати, удостоверения и други документи, доказващи съответствие на влаганото и изискваните стандарти.“.

Тъй като в спецификацията няма дефиниция и конкретно указание кои елементи и системи се считат за „основни“, участниците не са обезпечени с достатъчно информация, за да преценят за кои функционални елементи следва да притежават сертификации и декларации. Нарушението е такова по чл. 48, т. 1 от ЗОП и според автора на сигнала е съществено, т. к. неподаването на декларации е довело до отстраняване на един от участниците в процедурата. Допусната е неяснота при определяне на условията на поръчката и по този начин не е осигурен равен достъп на кандидатите и участниците до процедурата, създават се необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция, което е довело до неравно третиране на кандидатите и намаляване на конкурентната среда. Нарушени са чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП, като нарушението има финансово отражение – нанасяне вреда на бюджета на ЕСИФ при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП, като възложителят е ограничил участието на неопределен кръг икономически оператори и е понижил възможността от получаване на по-конкурентна оферта.

2. Незаконосъобразно избран изпълнител:

2.1. Офертата на определения за изпълнител участник не отговаря на изискванията на закона и на възложителя, тъй като същият преди сключването на договора е представил документи, сред които и съвместно заявление. От него става ясно, че подизпълнителят *** е прехвърлил своето направление „*** посредством универсално правоприемство – отделяне.

Вписването на отделянето в ТР на Австрия е в сила от 3.07.2018 г., като прехвърлянето включва всички права и задължения във връзка с проекта „Подобряване и организация на движението по най-натоварените кръстовища в гр.

Габрово“. Налице е замяна на подизпълнител с прехвърляне на правата и задължения, но не и на изисквания от възложителя и доказван по време на процедурата опит, използван от този участник, за да установи той съответствието си с критериите за подбор, тъй като декларираните договори, доказващи такъв опит, са вече изпълнени, но от дружеството – прехвърлител. Според чл. 66, ал.

11 от ЗОП замяната или включването по време на изпълнение на договор за ОП се допуска при необходимост, ако са изпълнени посочените две условия: 1. За новия подизпълнител да не са налице основания за отстраняване от процедурата; 2.

Новият подизпълнител да отговаря на критериите за подбор на дела и вида на дейностите, които ще изпълнява. В случая не са представени документи, които да доказват съответствие с критериите за подбор относно правоприемника подизпълнител. Представени са референции доказващи само опита му в изпълнение на доставки, сходни с предмета на поръчката на праводателя ***.

2.2. От изискванията, съдържащи се в документацията за участие, се разбира, че техническото лице, което ще участва в изпълнението на поръчката, трябва да има завършено инженерно-техническо образование по специалност, по която се придобива квалификация „електроинженер“ или еквивалентна квалификационна степен минимум бакалавър или еквивалент.

Участникът, избран за изпълнител, е предложил такова техническо лице със специалност „Електроника и автоматика“, но за придобиване на квалификация „електроинженер“ следва лицето да е завършило друга специалност – „електротехника“ или друга, но електротехническа, специалност. Следователно декларираното от спечелилия участник техническо лице не отговаря на изискванията на възложителя и самият участник не отговаря на предварително зададените условия, в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.

2.3. Според чл. 54, ал. 2 от ЗОП основанията за задължително отстраняване по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. Декларираният от участника подизпълнител има управителен съвет, прокуристи и надзорен съвет, но не са налице доказателства за липсата на пречки по отношение членовете на надзорния съвет на подизпълнителя. Отново е отчетено нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 54, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 40, ал. 1, т. 12 от ППЗОП, което има и финансов ефект поради това, че до класиране е допуснат участник, който не е декларирал за подизпълнителя липсата на основания за отстраняване, валидни за всички задължени лица.

Бенефициентът е уведомен с писмо от 25.09.2019 г. за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, а също така и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финансова корекция. В отговор от 11.10.2019 г. бенефициентът е представил възражения в писмен вид. Въз основа на представеното възражение УО приема, че сигналът със съмнения за нередност по т. 1 следва да се прекрати, тъй като се установява, че възложителят е посочил кои изделия и системи смята за „основни“ в Образец № 3 – „Предложение за изпълнение на поръчката“ и, следователно, визираното нарушение /неясно или ограничително условие/ не е налице. Затова и по тази част от сигнала не е установена нередност, нито нарушение и финансова корекция не се налага. АСГ също не разглежда Решението в тази му част, тъй като в същата то се явява благоприятно за жалбоподателя.

За трите пункта по т. 2 от сигнала УО счита, че сигналът е за реално извършени нарушения от страна на бенефициента - възложител по отношение на същата ОП.

2.1. По отношение на отделянето на подизпълнителя и учредяване на ново дружество– универсален правоприемник, изпълнителят не е доказал пред възложителя, че новоучреденото дружество е правоприемник на права, задължения и фактически отношения в точно определен вид и обем и същите отговарят на изискванията към подизпълнителя. Съгласно чл. 15 от ТЗ предприятието представлява съвкупност от права, задължения и фактически отношения и може да се прехвърли чрез писмена сделка с нотариална заверка на подписите. Но при преобразуване чрез отделяне чрез учредяване на нов субект е налице специфика – изисква се съставяне на план за преобразуване, който да съдържа точно описание на прехвърленото имущество в новоучреденото дружество, като съдържанието на този план се публикува и е общодостъпен. В случая частта от имуществото, която преминава от *** не може да се установи или потвърди само на база Съвместно заявление или друг документ, освен ако това не е изрично очертано в закон. За да удостовери декларираното в Съвместното заявление, възложителят е следвало да направи проверка на официалния документ /еквивалент на плана за преобразуване, съгласно законодателството на Австрия/, в който са очертани прехвърлените права, задължения и фактически отношения от праводателя към правоприемника. Само по този начин възложителят може да потвърди, че ресурсите, с които са изпълнени проектите и с които участникът изпълнява съответните критерии за подбор относно придоби опит по сходни дейност, са на разположение на правоприемника. Като, въпреки това, възложителят е сключил договор с този изпълнител, е нарушил разпоредбата на чл.

112, ал. 2, т. 2 от ЗОП – участникът, с който е сключен договор, не е предоставил актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата и съответствие с критериите за подбор на подизпълнителя.

2.2. УО не приема, че е налице еквивалентност между специалностите „електроинженерство“ и „електроника и автоматика“, като се обосновава с полученото становище от Технически университет /ТУ/ – София в тази насока. Квалификацията на такова техническо лице е действително необходима не само защото се изисква от самия възложител, а защото и характерът на поръчката изисква такъв специалист. Дори и да бе допустимо или приемливо техническото лице да е с друга квалификация – „електроника и автоматика“, то в документацията за провеждането на процедурата това е следвало да се отрази, тъй като изискванията към кандидатите следва да са точно и ясно предварително оповестени и да не се променят в хода на самата процедура, за да бъдат поставени всички евентуални участници пред еднакви условия. Затова УО счита, че възложителят е нарушил чл. 54, ал. 8 и чл. 56, ал. 1 от ППЗОП.