Акт от 28.11.2022, Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н

И Е № 259 гр. Сливен, 28.11.2022 г.

В И М Е Т О

НА Н А Р О Д А

СЛИВЕНСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на осми ноември през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Административен съдия: ДЕТЕЛИНА

БОЗУКОВА при секретаря Радостина

Желева и с участието на прокурора ….като разгледа докладваното от съдията административно дело № 312 по описа за 2022 година, за да се произнесе съобрази:

Производството е административно и намира правното си основание в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на

Община Сливен против Решение № РД-02-36-652/14.07.2022 г. издадено от Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г. и министър на МРРБ Г. К., с което на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия закон, чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и чл.3 ал.2 и чл.5 ал.1 т.10, както и чл.5 ал.4 от Устройствения правилник на МРРБ във вр. с чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ е приключен сигнал № 2010, регистриран в Регистъра на сигналите и нередностите в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" при МРРБ, при което е установена нередност от бенефициента Община Сливен и е установено извършване на нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание с предмет „Изпълнение на инженеринг /изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обектите по проект „Изграждане на общинска инфраструктура за предоставяне на социални услуги“ както следва: на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал.6 от ЗОП – във връзка с чл.3 ал.3 от ЗКС; на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.3 ал.1 т.1 б“а“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1 б.“а“ от ЗОП ; чл.70 ал.7 т.2 и т.3, във вр.с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 и чл.33 ал.1 от ППЗОП; чл. 107, т. 1 от ЗОП вр. с чл.66 ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.4 от ЗОП вр. с чл.103 ал.3 от ЗОП, чл.58 ал.1 и чл.56 ал.3 от ППЗОП.

Определена е една обща финансова корекция за всички нарушения в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1.015-0005-С01-S-1 от 08.04.2021 г. с изпълнител "Гео-Кри " ЕООД на стойност 1 474 700 лева без ДДС в размер на 442 410 лева с ДДС.

В жалбата се твърди, че оспореният административен акт е нищожен като издаден от некомпетентен орган.

Посочването на три различни качества на лицето подписало решението не позволявало да се провери законосъобразността му. Алтернативно оспореното решение било незаконосъобразно, тъй като било издадено извън законоустановената форма и при несъществуващо правно основание, доколкото към датата на издаването му наименованието на ЗУСЕСИФ е променено. Решението било постановено въз основа на погрешни фактически констатации и в противоречие с материалноправните разпоредби. Счита за необосновани изводите на административния орган за допуснати нарушения, водещи до нередност. Твърди, че не е налице ограничителен критерий за подбор – вписване в професионален регистър и изпълнение на сходни дейности, нито е налице незаконосъобразна методика. Изтъква, че изпълнителят в поръчката е законосъобразно избран, при пълна прозрачност и равнопоставеност при разглеждане на техническите предложения на участниците. Моли съда да постанови решение, с което отмени обжалваното решение изцяло. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващият – Община Сливен, редовно призована, се представлява от упълномощен представител - адв.

А. П. САК, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Административният орган

– Министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище чрез упълномощен процесуален представител моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, като излага съображения, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и неговата цел. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от оспорващия.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Община Сливен е бенефициент по административен договор

№ РД-02-37-45/13.07.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1.015 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Сливен.

(л. 153)

С Решение на Кмета на

Община Сливен с № РД 15-2772 от 05.10.2020 г., е открита обществена поръчка с предмет: " Изпълнение на инженеринг /изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обектите по проект „Изграждане на общинска инфраструктура за предоставяне на социални услуги“, който се осъществява с финансовата подкрепа на ОПРР 2014-2020г.

Процедурата е проведена чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП(л. 287).

Обявлението за възлагане на обществената поръчка е № 1200-199 от 09.04.2021г. Документите по процедурата са публикувани в АОП с № 0118-2020-0021. Видно от Протокол № 3/08.02.2021 г. от работата на комисията, по процедурата са постъпили шест оферти, като четири са допуснати за разглеждане. (л. 282). Видно от Протокол № 4/08.03.2021 г. за проведено класиране на първо място е класиран участник № 1 „Гео-Кри“ ЕООД (л. 284). Вследствие на процедурата е сключен договор № BG16 RFOP001-1. 015-0005-С01-S-1 от 08.04.2021 г. с изпълнител " Гео-Кри“ ЕООД гр.Сливен на стойност 1 474 700 лева без ДДС. (л. 173)

Със Заповед №

РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Д. И.– з.-м.на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като част от възложените й функции са да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ, и да издава всички други актове свързани с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. (л. 290) Със Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Д. Г.– з.-м.на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като част от възложените й функции са да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕФСУ, и да издава всички други актове свързани с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. (л. 293) Във връзка с извършен контрол на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на инженеринг /изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обектите по проект „Изграждане на общинска инфраструктура за предоставяне на социални услуги“ е постъпил сигнал за нередност с рег. № 2010, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности. С Писмо изх. № 99-00-6-340 от 02.06.2022 г. административният орган е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като му е указал и възможността да представи бележки и възражения. (л. 126). Възражение от бенефициента Община Сливен е изготвено и представено на УО с писмо, постъпило в ИСУН на 21.06.2022 г. (л. 147-л.152)

С оспореното решение №

РД-02-36-652/14.07.2022г. /л37-л.63/, издадено от министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, е приключен сигналът за нередност с установяване на нередности по: т. 11 "Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", буква: б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“; т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации" и т.15 „При оценката на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията на поръчката, а/ при оценката на офертите критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката – не са били спазени, или са използвани допълнителни критерии за възлагане, които не са били публикувани“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, н процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

В резултат, с оспореното решение са установени извършени нарушения, както следва: на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал.6 от ЗОП – във връзка с чл.3 ал.3 от ЗКС за нарушението по т.1.1.1. ограничителен критерий за подбор; на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.3 ал.1 т.1 б “а“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1 б.“а“ от ЗОП – за нарушението по т.1.1.2 ограничителен критерий за подбор; на чл.70 ал.7 т.2 и т.3, във вр.с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 и чл.33 ал.1 от ППЗОП за нарушение по т.1.2 незаконосъобразна методика; на чл. 107, т. 1 от ЗОП вр. с чл.66 ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП – за нарушението по т.1.3 незаконосъобразно избран изпълнител и на чл.2 ал.1 т.1 и т.4 от ЗОП вр. с чл.103 ал.3 от ЗОП и чл.58 ал.1 и чл.56 ал.3 от ППЗОП за нарушението по т.1.4 - липса на прозрачност и равнопоставеност при разглеждането на техническите предложения на участниците.

С решението е определена една обща финансова корекция на бенефициента – Община Сливен, представляваща 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 015-0005-С01-S-1 от 08.04.2021 г. с изпълнител "Гео Кри " ЕООД на стойност 1 474 700 лева без ДДС в размер на 442 410 лева с ДДС. Решението е подписано с електронен подпис от издателя му Ръководител на УО по ОПРР 2014-2020г.

По отношение на първото нарушение РУО е приел, че при възлагането на обществената поръчка възложителят е нарушил чл. 3 ал. 3 от ЗКС, във вр. с чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, като е поставил условие в раздел IV. т.1) Годност за упражняване на професионалната дейност от документацията за участие следното изискване "Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, минимум за: I-ва група: строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; строежи от IV-та категория - строежи по чл. 137, ал.1, т.4 буква „б“ жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство“. При съобразяване с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, предвиждащ, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и с нормата на чл.