Решение № 143 от 15.07.2020, Апелативен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

Р Е Ш Е Н И

Е № 143

15.07.2020г., гр.

Варна.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на седми юли две хиляди и двадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

НИКОЛИНА Д. при участието на секретаря Десислава Чипева, като разгледа докладваното от съдията Н. Д. въззивно т. д. № 285 по описа на ВнАпС за 2020г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на „УП България 26" ЕООД- гр. София, ЕИК *********, подадена чрез адв. Р. М. от САК, срещу решение №

1218/30.12.2019г., постановено по т. д. № 1897/2018г. по описа на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивника обективно съединени осъдителни искове срещу „Енерго-Про Продажби” АД – гр.

Варна, ЕИК *********, с правно основание чл. 79 ЗЗД вр. чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД за осъждане на ищеца да заплати на ответника по Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 93/06.08.2009г., сумата 11 6514.50 лв., представляваща незаплатената част от цената за произведена и доставена електрическа енергия за м. ноември 2015г., по фактура № **********/30.11.2015г., коригирана с кредитно известие **********/30.11.2015г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска до окончателното заплащане на задължението, както и сумата 34 734.24 лв., представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 23.12.2015 г. до 29.11.2018 г.

В жалбата са инвокирани конкретни оплаквания за неправилност на решение. Оспорва се правилността на изводите на първоинстанционния съд за промяна механизма на заплащане на производителите на ВяЕЦ с измененията на ЗЕВИ. Релевират се съображения за неправилно приложение на последиците от отмяната на Решение № СП– 1/31.07.2015г., за липса на произнасяне по валидността на Решение № СП – 5/28.93.2019г., както и за постановяване на атакуваното решение при процесуална пречка по смисъла на чл. 229, ал.1, т. 4 ГПК– преюдициален спор по обжалване на Решение № СП – 5/28.93.2019г. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението изцяло и уважаване на исковете. Претендира се и присъждане на съдебно- деловодни разноски за две инстанции.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирани лица, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима. Същата отговаря на изискванията на чл. 262 ГПК. Въззивникът не е направил искания за събиране на нови доказателства.

Въззиваемото дружество „Енерго Про Продажби“ АД - гр. Варна представя отговор по реда и в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, чрез адв. А. Т. от САК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с подробно изложени доводи и съображения. Не са направени доказателствени искания. Претендират се съдебно – деловодни разноски за въззивна инстанция.

Становището на „НЕК“ ЕАД, което е с процесуалното качество на трето лице помагач на страната на ответника, е за неоснователност на жалбата.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК въззивният съд намира, че обжалваното решение е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК, както и допустимо. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба, и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран.

Варненският окръжен съд е бил валидно сезиран с осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал.1, предл.

1 във вр. чл. 31, ал. 1 от ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД, предявени от „УП България 26" ЕООД срещу „Енерго Про Продажби“

АД- гр. Варна, основани на твърдения за дължимо непогасено парично задължение на ответника към ищеца за заплащане преференциална цена на продадена през месец ноември 2015г. електрическа енергия, произведена от възобновяем източник чрез енергиен обект на ищеца. Претендира се присъждане на разликите над получено плащане от общо начислена стойност по фактура № **********/30.11.2015г. / към която е издадено кредитно известие № **********/30.11.2015г., по преференциални цени до достигане на нетно специфично производство от 2 300 kWh за вятърна централа, надхвърлила 2 250 ефективни часа работа. Предявени са и акцесорни претенции за мораторна лихва до датата на предявяване на иска, както и за законната лихва върху главниците, считано от датата на подаване на искова молба до окончателно изплащане на задълженията.

Страните не спорят по установените от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:

„Енерго-Про Продажби” АД е краен снабдител на електрическа енергия и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия №Л-139-11/13.08.2004г. издадена от ДКЕВР, допълнена с последващо Решение №

И1-Л-139/09.12.2013год. на ДКЕВР.

Търговското дружество – ищец е производител на електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект: ВяЕЦ „Камен Бряг

Юг-3" с обща инсталирана мощност 3000 kW, състояща се от един генератор тип VESTAS V90, находяща се в поземлен имот с кадастрален номер № *** в землището на с. Камен бряг, Община Каварна, Област Добрич, присъединен към електроразпределителната мрежа на основание договор от 14.11.2008г. за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № ДУА-1339/18.10.2007-308/18.10.2007-4038-ВГ-08.09.2008г./ Между страните е възникнало валидно правоотношение по договор за изкупуване на електрическа енергия № 93/06.08.2009г. по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с административен акт. Към момента на сключване на договора цената, по която производителят продава на купувача произведената ел. енергия е тази по Решение № Ц -04 от 30.03.2009г. на ДКЕВР. За процесния период преференциалната цена, приложима към договора е определена с Решение Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР. На основание чл. 31, ал.5 от ЗЕВИ същата е дължима до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в Решение СП-1/31.07.2015г. на ДКЕВР. Следователно, за отношенията между страните досежно изкупуване на произведената енергия е приложимо, освен Решение № Ц-10/30.03.2011 г., и Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР.

Произведената през месец ноември 2015г. ел. енергия от енергийния обект на ищеца е изкупена от ответника. Изкупените количества електрическа енергия от процесната ВяЕЦ са продадени на “НЕК” ЕАД, в изпълнение на задълженията по чл. 94 от ЗЕ и са получени от обществения доставчик. Между страните е разменена кореспонденция досежно начина на изчисляване стойността на произведената енергия и относно прилагането на Решение № СП-1/31.07.2015г., по което е изразено становище и от "НЕК " ЕАД.

Издадената от ищеца фактура №

**********/30.11.2015г., и кредитно известие № **********/30.11.2015г., е получена в счетоводството на „Енерго-Про Продажби” АД. По нея е направено частично плащане за сума, изчислена въз основа на фактурираните от производителя количества изкупена ел. енергия, но по цена за излишък на свободен пазар за количествата, надхвърлили определеното в Решение № СП-1/31.07.2015г. нетно специфично производство в размер на 2 000 МWh за ВяЕЦ с инсталирана мощност 1 kW, работещи до 2 250 часа.

В чл. 18, ал. 3 от процесния договор е определена цената, по която ще се продава ел. енергия, определена с Решение № Ц -04/30.03.2009г. на ДКЕВР, а именно – 189лв./МWh, като в ал. 4 е посочено, че при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 172 лв./ МWh.

Съгласно чл. 18, ал. 2 от договора в случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение.

Спорният въпрос е как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh - като преференциална по т. 8 и/или т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. и т. 1.7 и или т. 1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от Решение № СП– 1/31.07.2015г.

Пазарните отношения по повод производство и изкупуване на ел. енергия се регулират от специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен интерес – аргумент от чл. 2 ЗЕ. При започването на производството на енергия от процесния възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогорива

(отменен 03.05.2011 г.), който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара, с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник. Новият Закон за енергията от възобновяеми източници, Обн. ДВ, бр. 35 от 2011г., в сила от

03.05.2011г.) предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за изкупуване – чл. 31 ЗЕВИ, но и възможност за договаряне на произведени количества на свободен и балансиращ пазар. Същевременно, в Преходните правила на новия ЗЕВИ са съхранени отношенията с досегашните производители, като е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона. В случая такива цени са били определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта, приложими според мотивите на регулаторния орган поради специфичен за този вид производство критерий – наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188. 29 лв. /МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа и 172. 95 лв. /МWh за ВяЕЦ, работещи над 2250 часа годишно.

С разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг – "нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството – по цена за излишък на балансиращия пазар. В Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен източник). Съдът не споделя интерпретацията на новата регулация, направена ищеца, тъй като всички съображения и доводи са в противоречие с новия закон, регулиращ спорните правоотношения. Разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Трайно се е наложило в съдебната практика по приложението на посочената разпоредба разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.